הודעה בדבר הגשת סיכומים מטעם התובע שרון בן חיים

הודעה בדבר הגשת סיכומים מטעם התובע שרון בן-חיים(אמנת האג ילדים חטופ

בהתאם להחלטת בית המשפט מצ"ב כתב סיכום טענות מטעם מר שרון בן חיים (להלן "התובע") בתביעתו, אשר הוגשה בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן "האמנה"), להשבת ביתו החטופה, אופיר בן חיים (להלן "הקטינה/הבת/אופיר") לארצות הברית, למקום מגוריה הרגיל, בביתה בפייר לון ניו ג'רסי, לחדרה, לצעצועיה ולחייה כפי שהכירה אותם עד שנחטפה על ידי אימה, הגב' אושרת בן חיים (להלן "המשיבה/אושרת") לישראל ולא הושבה לביתה.

פתח דבר

"חוזרים לארץ"(הדגשה שלי –ג.ט.) כתבה המשיבה, א. ב. ח, בכתב ידה, במסגרת הערותיה על גבי טיוטת הסכם הממון שנערכה בינה ובין בעלה, התובע, ביום 11.4.2010, ראה ת/8.

במילים אלו, בכתב ידה של א', טמונה הכוונה כולה!!!!

א' לא רצתה להמשיך ולגור בארצות הברית היא רצתה "לחזור לארץ" והיא ניסתה לשכנע בכך את בעלה, התובע, משום שהיה ידוע לה כי הוא לא רוצה בכך, ומבחינתה כל הדרכים היו כשרות כולל אי החזרת ביתה התינוקת לביתם בארצות הברית, קרי חטיפתה!!!!.

מילים אלו הן העדות הברורה לכך כי מעולם לא הוסכם בין הצדדים על חזרה לארץ, שכן אם היתה הסכמה שכזו מדוע היה צורך לכתוב הערה זו על גבי הסכם הממון!!!

מילים אלו הן העדות הברורה לכך כי היה זה רצונה האישי של א', המשיבה, "לחזור לארץ" וכי במילים אלו ניסתה להביא את בעלה להסכים לכך, שכן ברור היה לה כי מעולם לא ניתנה הסכמתו למפרע ו/או בדיעבד לחזור לארץ!!!!

עזות המצח של המשיבה וחוצפתה, כאשר הבינה כי עליה לחזור לארצות הברית עם ביתם התינוקת של בני הזוג, וכי לא "חוזרים לארץ", לא עושים את שהיא רוצה, אלא יש לנהוג על פי חוק ולחזור לארצות הברית, היא אשר הובילה לחטיפת הקטינה לישראל והולדתה של תובענה זו !!!!

רקע עובדתי

1. יש להדגיש כבר בפתח פרק זה כי העיקר ברור לכל ואין עליו חולק, משפחת בן חיים, ש', א',וא' ביתם, התגוררו דרך קבע עד לחודש מרץ 2010 בפייר לון ניו ג'רסי, ארצות הברית, שם נולדה א' ושם היה ביתם. בתום חופשה בישראל, בחודש יוני 2010, לא שבה אושרת עם הקטינה אופיר לארצות הברית. התובע טוען כי מדובר בחטיפה על פי האמנה ועל כן דורש השבת ביתו החטופה לאלתר ואילו המשיבה טוענת שאין המדובר בחטיפה ואף אם יקבע שכן מדובר בחטיפה טוענת היא כי עומדות לה ההגנות השונות המוקנות באמנה והמונעות חיוב החזרת הקטינה לארצות הברית.

לצורך הבהרת טענות התובע והרקע העובדתי עליו נסמך כתב סיכומים זה מובאות להלן תמצית העובדות אשר פורטו בהרחבה בתצהירו של התובע ועיקרן כפי שיפורט להלן.

2. התובע מתגורר בארצות הברית מאז שנת 2004.

3. המשיבה טיילה עם התובע במהלך שנת 2004 במשך מספר חודשים בארצות הברית. בשנת 2005 חזרה לישראל, ושבה לחיים משותפים עם התובע, בארצות הברית בחודש פברואר 2006. (ראה גם סעיפים 4 ו– 5 לתצהיר המשיבה ).

4. מאז חודש פברואר 2006 גרו בני הזוג ביחד, ברציפות, בארצות הברית, כאשר הם מבקרים מידיי פעם בישראל. בתחילה שכרו בני הזוג דירה קטנה בסכום של 1,200 $ כאשר לאחר נישואיהם, ב– 17.12.2008 השכירו דירה גדולה יותר, בת 3 חדרים, בשכר דירה חודשי של 1,425 $, אליה עברו בחודש ינואר 2009 לתקופת שכירות של שנתיים.

הסכם השכירות צורף לתצהיר התובע וסומן "ב".

5. התובע הצהיר ועדותו לא נסתרה כי עת באה המשיבה לגור עימו בארצות הברית היא ידעה כי הצטרפותה לתובע בארצות הברית הינה ללא תנאים וללא הגבלת זמן ובמטרה לחיות שם, כיוון שחייו של התובע נבנים שם וכי הוא רואה שם את עתידו. המשיבה הצהירה בפני התובע כי היא מסכימה ומוכנה לחיות עימו בארצות הברית וכך היה.

  1. במהלך שנת 2007, ועוד בטרם נישאו הצדדים, החלה המשיבה ללמוד לימודי תזונה בארצות הברית, וזאת לאחר תקופה של כשנה בה חיו המשיבה והתובע כבני זוג, בארצות הברית, מבלי

  2. שהמשיבה למדה כלל. (ראה גם סעיף 6 לתצהיר המשיבה וחקירתה הנגדית עמ' 31, ש' 17-18)).

די בעובדה זו כדי לסתור את טענות המשיבה בתצהירה, סעיף 67, כאילו כל שהייתם של בני הזוג בארצות הברית היתה למטרת לימודים של המשיבה בלבד וכי מעולם לא התכוונו הצדדים להתגורר דרך קבע בארצות הברית.

7. העובדה כי המשיבה החלה ללמוד רק בשנת 2007, לאחר שנה של מגורים משותפים עם התובע בארצות הברית, עולה דווקא בקנה אחד עם הסברו של התובע בתצהירו כי לימודיה של המשיבה היו חלק ממהלך אסטרטגי מחושב כגיבוי למקרה שלא תאושר הבקשה הראשונית של התובע לקבלת מעמד בארצות הברית. הצדדים החליטו כי המשיבה תבקש ויזת סטודנט ותתחיל תהליך של קבלת אשרה לשהייה חוקית בארצות הברית וכך יוכל גם התובע לשהות בארצות הברית מכח המעמד שלה עד להסדרת מעמדו באופן חוקי. מהלך זה נעשה בידיעת והסכמת המשיבה מתוך הצהרה משותפת של בני הזוג כי הם בונים את חייהם ועתידם בארצות הברית.

(גם העובדה כי המשיבה קמה ועזבה את לימודיה בארצות הברית, ללא כל היסוס או חרטה, ואף החלה ללמוד כיום מקצוע שונה לגמרי, מעידה כי שהייתה של המשיבה בארצות הברית לא היתה לצרכי לימודים בלבד. אם היה בכך ולו שמץ של אמת היתה המשיבה וודאי טורחת לחזור ולסיים את לימודיה, לקבל את התעודה לה עמלה כה רבות, ואז חוזרת לישראל כמתוכנן….כמו כן ברור כי עזיבת הלימודים באמצע שנה, בחופזה, מעידה כי היו אלו לימודים בעיקר לצורך מטרת המעמד בארצות הברית ומשלא רצתה עוד במעמד זה זנחה לימודיה ללא כל היסוס. )

8. בחודש פברואר 2008 הקימו בני הזוג חברה משותפת לצורך התפתחות עיסקית של התובע וביסוס מעמדם הכלכלי וקידום היכולת לקבל סטטוס קבוע בארצות הברית. בני הזוג היו רשומים כבעלים שווים בחברה.

החברה נקראה SBH Finishing LLC. ועסקה בהתקנת מטבחי יוקרה איטלקיים וגרמניים בפרויקטים יוקרתיים בניו יורק וסביבתה.

מסמכי הקמת החברה בשתי מדינות ניו יורק וניו ג'רזי, צורפו לתצהיר התובע וסומנו "יד".

9. החברה נרשמה כדין בכל רשויות החוק האמריקאיות ושולם מס הכנסה כנדרש בגינה כמו כן הגיש התובע דיווחים גם לשנת 2009 הן על שמו ועל שם א' והן מטעם החברה. כמו כן שילם הפרשות לצורך קרן פנסיה בה מחוייב כל מעסיק אמריקאי עבורו ועבור א'.

אישורים על האמור לעיל צורפו לתצהיר התובע וסומנו "טו".

10. בנוסף על האמור לעיל הפריש התובע כספים עבור ביטוחי חיים עבורו ועבור המשיבה והיו להם ביטוחי בריאות טובים אשר איפשרו את הטיפול הטוב ביותר עבור א' וא' בתם גם בהליך הלידה וגם לאחר מכן עת התגלו לא' בעיות בריאות בשל מצוקה בלידה.

אישורים על כך צורפו לתצהיר התובע וסומנו "טז".

11. ביוני 2008 הגיעו בני הזוג לישראל על מנת להתחתן במגדל העמק.

יש להדגיש כי הרבנות בישראל לא רצו לחתן אותם עד שימציאו מכתב רווקות מארה"ב, מכיוון ששם התגוררו ברציפות תקופה ארוכה בטרם נישאו, ומכתב כזה ניתן להם ע"י הרב אלעזר מאיר טייץ, בפניו העידו מכרי בני הזוג בניו ג'רזי על רווקותם, ובהיותו רב הקהילה בה גרו בניו ג'רזי.

לאחר החתונה שבו בני הזוג לחיות בארצות הברית, אושרת שבה ללימודיה, והתובע המשיך לעבוד בחברה שהקימו ולפרנס את המשפחה.

12. ביתם של בני הזוג, הקטינה, א' בן חיים, נולדה ב– 10.9.2009, בארצות הברית, בבית החולים "Englwood" בהיותה זכאית לכך מכח הביטוח הרפואי בו מבוטחים הוריה.

אופיר הינה אזרחית ארצות הברית, ומקום מגוריה הרגיל הינו בניו ג'רסי ארצות הברית, ביחד עם הוריה בדירתם בפיירלון ניו ג'רסי

13. הקטינה גרה עם שני הוריה בדירתם השכורה, בפייר לון, ניו ג'רסי, עד לחודש מרץ 2010 עת החליטה המשפחה לנסוע לביקור לרגל חג הפסח בישראל.

בני הזוג טסו לישראל לחופשת חג הפסח לאחר שהמשיבה לחצה על התובע לעשות כן והם אף תכננו זאת כך שאושרת תישאר עם אופיר לתקופה ארוכה יותר בישראל עד ה– 20.6.2010, בעוד התובע יחזור כבר ב– 19.4.2010 לצורך עמידה בהתחייבויות במסגרת עבודתו בחברה שהקימו השניים בארצות הברית.

כרטיסי הטיסה של השניים צורפו לתצהירו של התובע וסומנו שם "יא-1".

14. מיד עם הגעתם לישראל המשיבה החליטה על דעת עצמה לקחת את ביתה התינוקת לבית אימה במגדל העמק ואיימה על התובע כי אם יגיע לבית הוריה במגדל העמק היא תזמין לו משטרה. למרות תחנוני התובע לחגוג את החג ביחד עם רעייתו וביתו סירבה לכך המשיבה והוא נותר לבדו במהלך כל החג.

לאחר מהלך זה ובחלוף ימים ספורים פתחה המשיבה, בבית הדין הרבני, כנגד התובע, בתביעת גירושין אליה כרכה את שאלת המשמורת וחלוקת הרכוש.

בד בבד הוציאה המשיבה צווי עיכוב יציאה מהארץ, במעמד צד אחד, כנגד הקטינה ביום 7.4.2010, וכנגד התובע ביום 8.4.2010, וזאת מבלי למסור לתובע את הבקשות ו/או את הצווים.

15. התובע העיד בפני בית המשפט, בחקירתו הנגדית כי לאחר שאמרה לו המשיבה על הוצאת צו העיכוב כנגד ביתו, אמר לה מפורשות כי יפעל להשבת ביתו באמצעות הליכים על פי האמנה, אמירה אשר ככל הנראה אף הובילה את המשיבה להגיש את הבקשה לעיכוב יציאתו של התובע, למחרת אותו יום.

התובע העיד בפני בית המשפט, כאשר עדותו לא נסתרה, על האופן האקראי בו נודע לו על עיכוב יציאתו מהארץ ועל הלחץ הרב שהליך זה עורר בו בעיקר לאור העובדה כי הצו ניתן לשנה מבלי שיקבע כלל דיון במעמד הצדדים.

דיון על כל האירועים שקרו בעקבות הוצאת צו העיכוב, ובין היתר הפגישה במשרדו של מר יואל שלום, עריכת טיוטת הסכם הממון, והפרשנות שיש ליתן לכך יתקיים בפרק שידון בנוגע לטענה בדבר הסכמת התובע להישארותה של ביתו הקטינה בישראל.

    1. לאחר ביטול צו עיכוב היציאה מהארץ שהוצא כנגד התובע, ע"י בית הדין הרבני, ביום 14.4.2010 (ראה נספח "יג" לתצהיר) חזר התובע לארצות הברית כמתוכנן, ומאותו רגע פעל בכל דרך להשיב את ביתו לביתה ולחייה שם (הכל כפי שיפורט בדיון בנוגע לטענה כי התובע השלים עם חטיפת ביתו לישראל).

17. ביום 31.8.2010, עת הבין התובע כי כל המהלכים המקדימים שביצע, בהתאם לאמנה, להשבת ביתו לארצות הברית, לא צלחו, הגיש התובע תביעה זו בפני בית המשפט הנכבד להשבת ביתו החטופה לארצה, לביתה לחדרה ובעיקר בעיקר לאביה.

הטיעון המשפטי

18. בהליך לפי האמנה, אין ביהמ"ש דן בשאלת המשמורת הקבועה של הקטינה. תפקידו של ביהמ"ש הוא במתן "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו. האמנה מציבה מסלול מהיר להחזרת קטינה למדינה ממנה הוצאה שלא כדין על מנת שבמדינה ממנה הורחקה הקטינה ידונו בשאלת המשמורת.

19. נטל ההוכחה על התובע, ועליו להוכיח כי התקיימו התנאים המקדמיים הקבועים באמנה למתן התרופה. הרים התובע את הנטל , עובר נטל ההוכחה למשיבה המתנגדת להחזרה ועליה להוכיח את קיום אחת ההגנות שבאמנה. נטל ההוכחה על, המשיבה, היא ההורה החוטף, הוא כבד ונדרשות הוכחות חותכות וברורות. לא מוכחת ההגנה חלה חובה על ביהמ"ש להורות על החזרת הקטינה החטופה . מוכחת ההגנה אין חובה לצוות על החזרה של הקטינה החטופה, והענין נתון לשיקול דעת ביהמ"ש.

20. סעיף 3 לאמנה קובע כלהלן:ו

"3. הרחקתו או אי החזרתו של ילד תחשב שלא כדין כאשר

א. יש בה הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל

גוף אחר בין במאוחד, בין בנפרד על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן

ב. בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל בין

במאוחד ובין בנפרד או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או

ההחזרה."

אין ספק כי התובע הפעיל את זכויות המשמורת שלו כלפי ביתו הקטינה. התובע, המשיבה וביתם התגוררו תחת קורת גג אחת והתובע גידל את ביתו התינוקת ביחד עם רעייתו עד למועד בו נסעו לביקור בישראל במרץ 2010. כן ברור כי במקרה בפנינו הסכים התובע להגעתה של ביתו לביקור בישראל אך משלא הוחזרה לביתה בניו ג'רסי, מקום מגוריה הרגיל, מדובר איפא בחטיפתה באופן שלא הוחזרה הקטינה לביתה בניגוד לדין.

וכך נותרת לפתחנו השאלה האם היתה ארצות הברית "מקום מגוריה הרגיל" של א' בן חיים?

"מקום מגורים רגיל"

        1. בפסק הדין בתמ"ש (כ"ס) 13400/09, א.מ. נ' א.ק. (פורסם בנבו) מסכם כב' הש' צבי ויצמן את ההלכה המשפטית בשאלת מקום מגוריה הרגיל של הקטינה בתמציתיות כלהלן:

"מקום מגוריו הרגיל של קטין הינו המקום בו שהה דרך קבע עובר להרחקתו. לצורך קביעת מקום המגורים הרגיל אנו בוחנים את חיי היום יום של הקטין בעבר ולא את תוכניות העתיד או כוונותיהם של הוריו באשר למקום מגוריו (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי פד"י נ"א(2) 241; תמ"א (ת"א) 2173/94 לוונשטיין נ' לוונשטיין(ט.פ); תמ"א (ת"א) 4384/92ליבוביץ נ' ליבוביץ(ט.פ). כך הבהיר ביהמ"ש כי

"אין לפרש "מקום מגורים הרגיל", כ-"דומיסיל", כמשמעותו במשפט הבינ"ל הפרטי וגם לא כ– "רזידנס". המונח מכוון למצב עובדתי פשוט ומעשי, ללא גוונים משפטיים. "מקום מגורים הרגיל" הוא תאור עובדתי הצופה פני העבר והוא משתנה רק עם שינוי בפועל של מקום מגורי הילד (מ"א (מחוזי ב"ש) 1403/94, פלונית נ' אלמוני, [פורסם בנבו])

ובדומה מצאנו את דבריו של כב' הש' ח' פורת

"'מקום מגורים רגיל' הוא מונח מיוחד לאמנה אשר מתייחס למצב פיסי בתקופה עובר ל'חטיפה', משמע מהו מרכז חיי הילדה בפועל עובר לחטיפה, ואין הוא מושפע מכוונות או מתייחס לכוונות בין בעבר, או בהווה ובוודאי לא בעתיד מצד הוריה או איזה מהם (הדגשה שלי צ.ו; תמ"א (ת"א) 1192/95 פלוני נ' פלונית; וכן ראה: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי פ"ד נ"א(2) 241, 254; תמ"ש (משפחה ת"א) 10673/02מייקל רובין נ' יפעת רובין; תמ"א (ת"א) 5097/92 סתר נ' סתר(ט.פ); ע"א 1192/95 ספיר נ' ספיר(סעיף 12 לפסק הדין)."

עוד מוסיף כבוד הש' ויצמן ומפרט בפסק דינו לעיל כלהלן:

"מבחן מקום המגורים הפיזי נכון אף לגבי קטין רך בשנים. את מקום מגוריו הרגיל של קטין שכזה נבחן, בין השאר, ע"פ מקום מגוריהם הרגיל של הוריו. כך, כדוגמה, מבהיר כב' הש' גרניט את אופן קביעת מקום מגוריו של פעוט בן שנה

"גם לקטין שלפנינו, למרות שהיה תינוק כבן שנה עובר ל"חטיפה", יש מקום מגורים קבוע ורגיל וזאת על אף שהוא תינוק וכל עולמו הצטמצם בהוריו המגדלים אותו (והורי אביו שחיו בקירבתו) ובגן שאליו הלך מגיל ארבע או חמישה חודשיםולמרות שהקטין טרם הרחיב את מעגל חייו מעבר למסגרות הנ"ל (מצב המתרחש עם גדילתם של ילדים). לכן, אין לצמצם את המושג "מקום מגורים רגיל" רק לילדים יותר גדולים שהרחיבו את מעגל חייהם מעבר למעגלים של הורים, בית, גן ילדים וסבא וסבתא; גם לתינוק הקשור בעיקר להוריו יש מקום מגורים רגיל והוא, כאמור בבית שבו הוא חי עם הוריו בפועל. (הדגשה שלי צ.ו); תמ"ש (משפחה ת"א) 26313/97 ט' ד. נ' ש' ד., [פורסם בנבו])"

22. בחינת מקום מגוריה הרגיל של הקטינה בהתאם להלכות לעיל מוביל למסקנה ברורה כי יש לראות בארצות הברית את מקום מגוריה הרגיל של א'בן חיים.

א' נולדה בארצות הברית וחייה שם ברציפות עם הוריה בדירתם השכורה עד להבאתה לישראל בחודש מרץ 2010. למעט ביקור אחד בישראל בתקופה זו של שבעת חודשי חייה גדלה אופיר עם שני הוריה בביתם בארצות הברית, טופלה על ידי מטפלת עת למדה אימה ואביה עבד, היתה במעקב רפואי אחר בעיית שמיעה ממנה היה חשש כי תסבול בשל קושי בלידה ועברה בדיקות רפואיות שונות בשל אלגריה לחלב שאובחנה אצלה.

א'הינה אזרחית אמריקאית ושולם עבורה ביטוח בריאות כנדרש והיא אף רשומה לפעוטון ילדים יהודי.

ראה נספחים "טז" ו"יז" לתצהירו של התובע.

ארצות הברית הינה המדינה היחידה אותה הכירה אופיר כבית, על אף גילה הצעיר, וזהו מקום מגוריה הרגיל.

23. טוענת המשיבה כי יש לבחון את "מקום מגוריה הרגיל" של הקטינה על פי הגישה המכונה "האסכולה הכוונתית" על פיה יש צורך להפעיל מבחן מעורב של המצב הפיזי העובדתי של הקטין ושל כוונת הוריו, כאשר מתוך כוונת ההורים עובר להרחקה ניתן להסיק מהו המקום אותו ראו כמקום מגוריו הרגיל של ילדם.

גישה זו תוארה ע"י הש' י. עמית בע"מ (חי') 4646-11-08, ל. מ. נ' מ. מ. (פורסם בנבו) –

"…לצורך הקביעה של "מקום מגורים רגיל" אין להסתפק במבחן גיאוגרפי פיזי גרידא, וניתן להדרש למבחן מעורב של עובדה וכוונת הצדדים. מטבע הדברים, קו הגבול בין שני המבחנים מטושטש. על כוונת הצדדים אנו למדים מהעובדות, ועל פרשנות העובדות אנו למדים מכוונת הצדדים. ובתנועת מטולטלת על בית המשפט לבחון את העובדות ולהסיק מהן אודות כוונת הצדדים, לבחון את הכוונות ולפרש לאורן את העובדות וחוזר חלילה" (וכן ראה לעניין זה ע"מ (ת"א) 1018/09פלוני נ' פלונית, [פורסם בנבו])

השופט הנכבד י. עמית מאבחן בפסק דין מוביל זה את סוג המקרים הנידונים בתיקי אמנת האג וקובע כי קיימת קטגוריית ביניים בהם יש לשקול להחיל את ה"אסכולה הכוונתית" כאשר הוא מפרט את השיקולים שיש אז לשקול כלהלן:

"בקטיגורית הביניים ניתן להתחשב במספר פרמטרים כמו מקום הולדת הילדים, משך התקופה, הרקע לעזיבה, הכוונה המוצהרת של הצדדים לפני המעבר למדינה החדשה ולאחריה וכיו"ב. על בית המשפט להסב מבטו אל מקום המגורים הקודם ואל מקום המגורים במדינה החדשה, שהרי יכול אדם לחדול מלהתגורר במקום מגוריו תוך יום אחד, אך לא די ביום אחד כדי ליצור מקום מגורים אחר השופט טימור בתמ"א (ב"ש) 4/95 קסטיאל נ. קסטיאל (ניתן ביום 23.3.95). על בית המשפט לבחון את הסממנים המעידים על עקירה או הזנחת מקום המגורים הקודם ומנגד, את הסממנים המעידים על מטרת המגורים במדינה החדשה, כמו הדרך בה התערו או ניסו הצדדים להתערות במדינה החדשה, לעומת סממנים המעידים על ניתוק הזיקה למדינה הקודמת ולהיפך.

גם לשיטתם של המצדדים באסכולה הכוונתית, בחינת כוונת הצדדים תיעשה לאחר המעבר המוסכם למדינה החדשה. אמנם סוף מעשה בכוונה תחילה, אך הכוונה של הצדדים יכולה להשתנות במהלך השהות במדינה החדשה. יכול והצדדים עקרו למדינה החדשה במטרה לשהות בה תקופה קצובה, אך במהלך הזמן השתנתה כוונתם. לכן, בחינת כוונת העקירה של ההורים, תיעשה בעיקר לאחר המעבר הפיזי למדינה החדשה. כך לדוגמה, נאמר בתמ"א (ים) 507/95 גולדמן נ' גולדמן (לא פורסם) על ידי כב' הנשיא זילר:

"כשמשפחה מטילה עוגן, ולו לכמה שנים, בנכר, מקום המגורים הרגיל שלה, ובודאי של ילדיה, הוא בנכר. נראה לי שלא אחטא לידיעה השיפוטית של ביהמ"ש אם אומר שחזיון נפרץ הוא בקרב רבים מבין מי שמכונים 'יורדים', להצהירשהם באו לנכר רק למספר שנים, כדי ללמוד, לעשות חיל כלכלי, לרכוש הון, קשרים, ידע ונסיון ולחזור לאחר מכן ארצה. בינתיים נוקפות השנים, ולאחריהן חלק חוזר ארצה וחלק איננו חוזרהרצון והכוונה לחזוראינם פוגעים בעובדה שמקום המגורים הרגיל שלהם, עד שיחזרו ארצה, הוא בנכר. מקום מגורים רגיל נבחן בצילום מצב ולא בבחינת כוונות…".

24. על רקע האמור לעיל אבקש לבחון את טענת המשיבה כאילו כוונת הצדדים היתה להגר לארצות הברית לצורך לימודים בלבד וכי לא היתה לצדדים כל כוונה להתגורר בארצות הברית דרך קבע ועל כן אין לקבוע כי ארצות הברית הינה מקום המגורים הרגיל של הקטינה.

כדברי כב' השופט עמית, לעיל, על כוונות הצדדים נלמד מן העובדות.

א. הצדדים עזבו את ישראל למגורי קבע בארצות הברית עוד זמן רב בטרם החלה המשיבה את לימודיה בארצות הברית, והם גרים שם במשותף מזה למעלה מ– 4 שנים.

ב. הצדדים שכרו דירה במשותף בארצות הברית ולאחר לידת ביתם עברו לדירה מרווחת יותר, בהסכם שכירות לתקופה ממושכת, אותה ציידו בריהוט יקר ערך ובמכשירי חשמל איכותיים והפכו אותה לבית מגורים עבורם ועבור אורחיהם וחבריהם הרבים. (על אף המחלוקת בדבר שווי הרכוש אין חולק מן התמונות שצורפו לתצהיר התובע עליהן לא חלקה המשיבה כי מדובר בדירה מרוהטת היטב ומצויידת המעידה על חיי קבע במקום).

ג. התובע הציג מכתבים רבים מחבריהם של בני הזוג אשר העידו כי לא שמעו מבני הזוג כל אמירה על היותם זמניים בארצות הברית וכי יש בכוונתם לחזור לישראל. המכתבים הרבים וכן עדותו של מר אלי בבקוף אף חיזקו את העובדה כי בני הזוג השתלבו בקהילה המקומית בארצות הברית ורכשו לעצמם חברים רבים.

עוד פורט בתצהירו של מר א. ב, אשר העיד בפני בית המשפט ותצהירו לא נסתר, כי שרון ואושרת שכרו דירה יפה בניו ג'רסי וריהטו אותה במיטב הציוד, וחיו חיים טובים מאד, ברמה סוציואקונומית גבוהה, כולל חופשות רבות באתרי חופשה בארצות הברית, יציאה למסעדות ובילויים, קניות של דברי איכות ועוד. מעולם לא שמע אותם מדברים על חזרה לישראל. ההיפך הוא הנכון. שרון התחיל להתבסס בארצות הברית עם עסק משלהם ואושרת למדה וחייה חיים טובים והם לא הזכירו בפניו רצון לעזוב הכל ולחזור לישראל.

ד. הצדדים פתחו חברה בארצות הברית בה שניהם היו בעלי מניות, כאשר התובע עובד בחברה ומפרנס אותו ואת המשיבה ולאחר מכן גם את ביתם. המשיבה הודתה בחקירתה כי התובע הוא אשר שילם עבור שכר הדירה, המטפלת, אחזקת הבית, חשבונות וכו, תוך שהיא מזלזלת בסכומים המדוברים אך אין היא מראה ולו בראיה אחת את תרומתה הכספית לתא המשפחתי.

ה. הצדדים רכשו שתי מכוניות מפוארות לשימושם האישי, ולא פעלו למוכרן בטרם הגיעו לביקור בישראל בחודש 3/2010.

ו. הקטינה נולדה בארצות הברית, והינה אזרחית אמריקאית. הקטינה טופלה רפואית בארצות הברית והיתה במעקב אחר בעיית שמיעה ואלרגיה לחלב ממנה סבלה. הקטינה מבוטחת בביטוח רפואי מקיף וזכאית להמשך טיפולים ובדיקות כמפורט במכתב אשר צורף כנספח "יח" לתצהירו של התובע.

ז. לצדדים אין נכסים בבעלותם בישראל.

ח. התובע קיבל הודעה מאת המל"ל כי החל מחודש 8/2009 חדל מלהיות תושב ישראל שכן עזב את הארץ והוא שוהה בחו"ל. (צורף כנספח ט' לכתב התביעה ).

ט. בשום מקום בתצהירה לא הבהירה המשיבה לאיזה תקופה לגירסתה הסכימו הצדדים לחיות בחו"ל ואף לא הבהירה למשך כמה זמן היו לימודיה, כך שאין חולק כי לו היתה ממשיכה ללמוד היו יכולים בני הזוג לחיות עוד שנים רבות בארצות הברית.

י. בני הזוג לא הכינו תשתית כלשהי לצורך שיבה לישראל.

המשיבה לא הודיעה על הפסקת לימודיה בטרם עזבה את ארצות הברית. רק בתחילת חודש יוני 2010 עת החליטה המשיבה על דעת עצמה שלא לחזור עם ביתה לארצות הברית היא מודיעה למכללה בה למדה על הפסקת לימודיה ודורשת מהם כי יאשרו לה כי הויזה שלה בוטלה וזאת על מנת לפגוע במעמד של בעלה התובע, בארצות הברית. ברור כי אי ביטול הלימודים בטרם הגעתם לישראל מעידה על העדר כוונה מראש לחזור ולהשתקע בישראל וכי מדובר על החלטה בלעדית של המשיבה לפעול על דעתה בלבד, לחטוף את ביתה ולהשאר בישראל.

ב– 12.4.2010 כותבת המשיבה מכתב למכללת תל חי בו היא כותבת במפורש כי היא לא יצרה קשר עד כה כיוון שלא ידעה אם היא חוזרת לארץ או לא. (ראה ת/7). המשמעות ברורה מעולם לא דובר בין בני הזוג על עזיבתם את ארצות הברית ועל חזרתם לישראל.

לצדדים לא היה כל מקום לגור בישראל והם אף לא עשו כל הכנה ו/או צעד ממשי לחפש מקום לגור בו בישראל שכן לא היתה להם כל כוונה לחזור לישראל.

יא. הצדדים לא חיפשנו מסגרת חינוכית עבור הקטינה בישראל ולא לקחו איתם לביקור בישראל תיעוד רפואי אודות מצבה הרפואי העדין, שכן היה ברור שאנו חוזרים לארצות הברית.

יב. התובע הסביר בצורה משכנעת ביותר את נסיבות הקמת העסק הנקרא "קטנטנים" ויש לקבל את הסברו כי מטרת העסק היתה להרוויח עוד כסף אך לא להוות יצירת בסיס לחזרה מתוכננת לישראל בחודש מרץ 2010, כפי שמנסה המשיבה לטעון.

חקירתה הנגדית של המשיבה מחזקת עמדה זו. בעמ' 29 לפרוטוקול ש' 11-12, המשיבה מודה כי התובע הציע לה לקחת את החנות אך היא רק רצתה את החצי שלה בכספים שהשקיעו בחנות. ז"א שהחנות לא עניינה אותה והיא לא היתה מיועדת לשמש לה כמקום עבודה או כעוגן בישראל כטענתה.

המשיבה מעידה עוד כי "שרון אמר שהוא רוצה לפתוח עסקים שיעבדו, תמיד היו לו חלומות לפתוח ולפתוח …" (עמ' 29, ש' 18-19). עדות זו עולה בקנה אחד עם עדותו של התובע אשר העיד כי הוא ראה בחנות בישראל מנוף כלכלי לעסקיו והצלחתו בארצות הברית שכן כוונתו בסופו של דבר לצבור עוד ועוד כסף לבסס מעמדו החוקי בארצות הברית.

יג. התובע יטען כי גם העובדה שהוא בעלים של חשבון בנק בישראל, בעל כרטיס אשראי פעיל, ומשלם כספים לביטוח חיים איננה מלמדת על כוונה כלשהי מצידו לחזור בחודש מרץ 2010 לישראל ולא ניתן להשליך מכך דבר על כוונה עתידית שכזו.

מן המפורסמות היא כי ישראלים רבים, החיים בחו"ל שנים רבות, שומרים על זכויותיהם הסוציאליות בישראל עד כמה שניתן ואף מחזיקים נכסי נדל"ן בישראל ואין זה מעיד על כוונותיהם לשוב לישראל בשלב כלשהו של חייהם.

25. בד בבד עם הצגת העובדות המוכחות לעיל, יש לבחון גם את חוסר העיקביות הבוטה והגסה של גירסאות המשיבה במסמכי בי דין השונים ובעדותה בפני בית המשפט, ובשל כך אין לייחס אמינות כלשהי לטענותיה בכלל ולטענתה כאילו הסכימו הצדדים על שהות מוגבלת בחו"ל לצרכי לימודים וחזרה לישראל בחודש מרץ 2010 או בסמוך לכך בפרט.

נסיונות המשיבה להסביר את הסיבות לבואה לישראל בחודש מרץ 2010 מקבלות מספר גירסאות בהתאם למועד בו הן ניתנות:

א. בתביעתה למזונות ומשמורת מבית הדין הרבני בחיפה, מיום 4.7.2010, כותבת המשיבה באופן מובלע בלבד כי הגיעו לארץ לחגוג את חג הפסח עם המשפחה המורחבת (סעיף 8 לכתב התביעה, נספח ב' לכתב ההגנה מטעם המשיבה).

ב. בפרוטוקול הדיון בפני בית הדין הרבני מיום 5.7.2010 אומרת המשיבה כי "חזרנו לארץ בפסח השנה במטרה להישאר בארץ". (נספח "ו" לכתב ההגנה מטעם המשיבה).

ג. בתצהירה מיום 4.10.10 מציינת המשיבה כי במהלך חודש 3/2010 הגיעו לביקור בארץ.

ד. בחקירתה הנגדית כאשר מוצגות למשיבה כל גרסאותיה השונות משנה המשיבה פעם נוספת גירסתה ומסבירה "באנו לביקור במטרה לחזור לארץ" (עמ' 23, ש' ש' 9) ולאחר מכן משנה גירסה פעם נוספת ומשיבה לשאלה " לא ידעת אם את חוזרת לארץ? ת. באנו לבדוק את העניינים בארץ." (עמ' 28, ש' 2-3).

די בקובץ זה להעיד כי המשיבה מנסה להסדיר גרסאותיה כך שיתאימו ל"כוונה" הנדרשת לבית המשפט לצורך קביעת "מקום המגורים הרגיל" שכן זו תקוותה היחידה להוושע ממעשה החטיפה בו נקטה, אך ברור מעיון מעמיק בכל השתלשלות האירועים כי הצדדים אכן באו במרץ 2010 רק לביקור בישראל, לחגוג את חג הפסח, וכל נסיונות המשיבה לשוות לביקור זה גירסאות אחרות ומטרות אחרות אינן צולחות את מחסום המהיימנות!!!

26. לאור כל העובדות המפורטות לעיל אשר נסמכות על מסמכים רבים שהוצגו בפני בית המשפט וכן על חקירות הצדדים בפני בית המשפט, ולאור חוסר האמינות שיש לייחס למשיבה ולגירסתה, יש לקבוע כי לא הייתה כל כוונה משותפת של הצדדים לחזור לישראל לאחר תקופת שהות ממושכת בארצות הברית לצורך לימודי המשיבה בארצות הברית, כל זאת כפי שמנסה המשיבה לטעון. יתכן וזאת היתה כוונתה של המשיבה או רצונה של המשיבה אשר ביקשה לכפות על התובע רצון זה באמצעות חטיפת ביתו, אך כוונה של אחד מבני הזוג אינה אותה "כוונה" אשר יש לבוחנה לצורך קביעת "מקום המגורים הרגיל" של הקטינה.

27. אשר על כן, ברי כי על בית המשפט להכריע כי מקום המגורים הרגיל של הקטינה הן על פי "האסכולה הכוונתית" וודאי שעל פי ה"אסכולה העובדתית" הינו בארצות הברית.

תחולת ההגנות בהתאם לסעיפים 13 (א) ו– (ב) לאמנה

28. משהרים התובע את הנטל המוטל על כתפיו להוכחת "מקום המגורים הרגיל" של הקטינה ותחולת האמנה על מקרה זה, עבר נטל ההוכחה למשיבה להוכיח את ההגנות להן היא טוענת מכח סעיפי האמנה השונים.

"מדובר בנטל כבד הדומה לזה הנדרש בהליך פלילי, קרימעבר לכל ספק סביר, לפיכך בכל מקרה של ספק יוחזר הקטין לארץ המוצא (פרשת פלונית הנ"ל; ע"א 1372/95סטגמן נ' בורק פד"י מ"ט(2) 431, 437-8; פרשת רו הנ"ל, שם, בעמ' 346; תמ"א (ת"א) 6172/94 איסק נ' איסק(ט.פ); תמ"א (ב"ש) 1403/9 פלוני נ' אלמוני, פ"מ תשנ"ו (2) 316; תמ"א (ת"א) 4384/92 הנ"ל וכן ראה: הגירה וחטיפות ילדים, עמ' 108)

ועניין נוסף נוכח תכליתה הברורה של האמנה בריפוי מיידי של עוולת החטיפה ע"י החזרת המצב לקדמותו, הובהר בפסיקה כי יש לפרש את תחום התפרשותם של החריגים הנזכרים באמנה באופן מצמצם ודווקני, שכן נקיטה בדרך של פרשנות מרחיבה עלולה להביא לריקונה של האמנה מתוכן וסיכול תכליתה. יתר על כן גם אם מתקיים חריג לחובת ההחזרה, עדיין נתון לבית המשפט שיקול הדעת אם להורות על החזרת הילד החטוף או להימנע מכך (בע"מ 1855/08הנ"ל; בע"מ 672/06תאופיק אבו עראר נ' פאולה רגוזו [פורסם בנבו] (ניתן ביום 15.10.06); ע"א 4391/96הנ"ל , עמ' 345-346). כללו של דבר

באיזון בין שני הערכים המתנגשים האמורים, יש בדרך כלל לתת משקל מכריע לאינטרס לקיים את תכלית האמנה, הקוראת להחזרת הילד להורה המשמורן במדינת המוצא. באינטרס זה טמונה גם הנחה שההחזרה מקדמת את טובת הילד במובן הרחב. איהחזרת הילד החטוף במסגרת אחד החריגים לאמנה שמורה למצבים נדירים וקיצוניים בלבד (בע"מ 1855/08הנ"ל)

מתוך פסק דינו של כב' הש' ויצמן בתמ"ש (כ"ס) 13400/09, א.מ. נ' א.ק. (פורסם בנבו).

29. המשיבה טוענת בתצהירה לקיומן של שלוש הגנות כלהלן:

א. הגנת ההסכמה ב. הגנת ההשלמה ג. הגנת הנזק

התובע יאיין בכתב סיכומים זה אחת לאחת את כל טענות המשיבה המבססות לכאורה את טענות ההגנה השונות, אותן היא מפרטת בתצהירה, הכל מתוך העדויות והראיות שהוצגו בפני בית המשפט בתצהירו, בחקירתו הנגדית, בתצהירי העדים שהגיש מטעמו ואף בעדויות מטעמה של המשיבה עצמה.

הגנת ההשלמה והגנת ההסכמה

30. שתי ההגנות לעיל, הגנת ההסכמה והגנת ההשלמה, מצריכות הוכחת "הסכמה" של ההורה הנחטף, כאשר ההבדל בינהן הוא בעיתויין: הגנת ההסכמה מתייחסת לאירועים אשר אירעו לפני ההרחקה והגנת ההשלמה מתייחסת לאירועים שאירעו לאחריה.

התובע יטען שוב, ויבהיר זאת באופן המדוייק ביותר, כי לא ניתנה על ידו הסכמה ללקיחת ביתו הקטינה לישראל מבלי להשיבה לארצות הברית ולא ניתנה על ידו מעולם הסכמה בדיעבד למעשה החטיפה של המשיבה להשאיר את ביתו בישראל. עוד יובהר כי התובע לא השלים עם מעשה החטיפה ועשה כל שלעיל ידו לפעול באופן מיידי ועל פי הכלים שניתנו לו בהתאם לאמנה להשבת ביתו אליו לארצות הברית בדחיפות האפשרית.

31. התובע הצהיר בפני בית המשפט כי מרגע ששב לבדו לארצות הברית ביום 19.4.2010, המועד בו היה מיועד לשוב בהתאם לכרטיס שרכש, הודיע למשיבה, היא אשתו, כי הוא מחכה לשובה עם ביתם במועד הקבוע לכך על פי כרטיסי הטיסה שנרכשו, ב– 20.6.2010.

כבר ב– 1.6.2010 כאשר חשד התובע כי המשיבה מתכוונת שלא לחזור לארצות הברית ביקש מעורך דין מקומי שישלח לה מכתב בעניין זה ואכן התראה חמורה נשלחה על ידי העורך דין, שהבהיר כי אם לא תשוב יחשב הדבר לחטיפה ועבירה לפי החוק הפדרלי במדינה.

העתק מכתב של עורך הדין צורף לתצהיר וסומן "יט".

המשיבה אישרה בפני בית המשפט כי אכן קיבלה את מכתבו של עורך דינו של התובע אך בחרה להתעלם ממנו. (עמ' 27, ש' 14-17).

32. אין חולק כי על פי החלוקה הקיימת בפסיקה והמפורטת בסעיף 30 לעיל, לאחר ה– 20.6.2010 משלא חזרה המשיבה עם הקטינה לארצות הברית, הוא מועד החטיפה, החל התובע לנקוט בכל ההליכים המקובלים על פי האמנה. אל מול טענותיה המופרכות של המשיבה כאילו לא נקט בהליכים במשך מספר חודשים ובכך העיד התובע כי השלים עם מעשה החטיפה, יובהר כי התובע לא הזכיר בכתבי בי דין בישראל, את דבר החטיפה, עד אשר חלף המועד בו היתה אושרת אמורה לחזור עם אופיר לארצות הברית, ורק משלא חזרה נקט באופן מיידי בהליך כמקובל בהתאם לאמנה.

33. כבר ב– 1.7.2010 הגיש תביעה לרשות המרכזית בארצות הברית בנוגע לחטיפת ביתו אופיר, ומיד עם הגשת תביעה זו הביע את אי השלמתו עם מעשה החטיפה לאחר ביצועה.

העתק כתב התביעה צורף כנספח "כ" לתצהיר התובע.

34. ב– 5.7.2010, במסגרת דיון בבית הדין הרבני אמר ב"כ התובע כי "הבעל החל בהליך של החזרה לפי אמנת האג. האישה מודעת להליך." (ראה עמ' 2 ש' 26 לנספח ו' לכתב ההגנה מטעם המשיבה)

35. ב– 1.8.2010 נשלח מכתב מטעם הרשות המרכזית בישראל למשיבה, אך היא התעלמה מהאמור בו ולא פעלה להחזרת הקטינה לארצות הברית. בהתאם לכללי האמנה היה על התובע להמתין 15 יום בטרם ימשיך בהליכים על מנת לאפשר למשיבה להחזיר את ביתו מרצונה לארצות הברית.

העתק מכתב הפרקליטות צורף כנספח "כא" לתצהיר התובע.

36. ב– 31.8.2010 הוגשה תביעה זו לבית המשפט הנכבד.

37. התובע לא הסכים לרישומה של אופיר למעון כיוון שהבהיר למשיבה כי הוא אינו מסכים לשהייתה בישראל ובכך יש לראות מפורשות את אי ההסכמה והעדר ההשלמה מצידו עם השארותה של הקטינה בישראל.

38. עיננו הרואות התובע לא השתהה לדקה והבהיר מיידית כי לא ייתן הסכמתו להישארותה של הקטינה בישראל ולא ישלים עם אקט החטיפה הבוטה בו נקטה אשתו, וכי הוא דורש כי תשיב את ביתו לארצות הברית בהתאם לאמנה וכלליה.

39. גם בכל הנוגע לטענות המשיבה כי התובע הסכים להשארות הקטינה בישראל בטרם אירעה החטיפה עצמה, דהיינו הסתמכות המשיבה על הסכמת התובע להשארות הקטינה בישראל עם אימה בהתאם לטיוטת הסכם הממון שנערכה בין הצדדים, יטען התובע כי אין לראות בכך הסכמה מצידו מכל הטעמים שיפורטו להלן.

א. טיוטת הסכם הגירושין גובשה מיד לאחר היוודע לתובע, במפתיע, כי הוצא כנגדו צו עיכוב יציאה מהארץ על ידי בית הין הרבני וזאת למשך שנה, ללא דיון במעמד הצדדים.

ב. התובע מאד הופתע מקבלת צו עיכוב היציאה שהוצא כנגדו שכן היה עליו לחזור לארצות הברית לסיים מחויבויות עסקיות שקיבל על עצמו וחשש כי עיכובו בישראל עלול לגרום לו ולחברה שלו ושל אושרת נזקים כספיים אדירים, אותם לא יוכל לכסות. התובע הציג מכתב מטעם חברה עימה היה בקשרים עיסקיים המעידים על התחייבויותיו לעבודה. בנוסף ברור כי העדרותו של התובע מהעסק ומהאפשרות לגיוס עבודות נוספות והתקשרויות עיסקיות נוספות תפגע בעבודה השוטפת ובהכנסת פרנסה נוספת והתובע לא היה יכול לסבול נזק מסוג שכזה.

ג. אחותו של התובע, עו"ד ס' בן חיים העידה אף היא על הלחץ האדיר בו היה שרוי התובע בשל עיכוב יציאתו מהארץ והאופן בו נודע לו על כל המהלך הזה ועדותה לעניין זה לא נסתרה.

ד. מתוך הלחץ בו היה שרוי התובע פנה הוא ביוזמתו לחבר משותף של הצדדים, יואל שלום, על מנת שינסה לגשר בינו ובין המשיבה. יובהר כבר עתה כי לאורך כל ההליכים בין הצדדים ניתן לראות כי התובע הינו איש של שלום ורצון טוב. גם פנייתו אל הרב אלקין ליישוב הקשיים בינו ובין אשתו עוד בהיותם בארצות הברית, וגם פנייתו ליואל שלום מעידים כי דרך המו"מ וההדברות הינה דרכו. אך כבר עתה יטען כי אין לראות בנכונותו של התובע להדבר עם המשיבה הסכמה והשלמה מראש לכל הליך הנוגע בביתו וודאי כאשר לא היתה על כך הסכמה מצידה של המשיבה ועמדתה, כפי שהוצגה בפני בית המשפט, מחזקת את הגירסה כי לא היתה גמירות דעת בכל הנוגע להסכם הממון, בין הצדדים וככלל לא התקבלו בו הסכמות אותן יש לבצע.

ה. גם עיון מדוקדק בהסכם הממון מעיד כי תוכנו נוסח בצל צו העיכוב שהוצא לתובע, עובדה המחזקת את טענות התובע בכל הנוגע להשפעת צו העיכוב שהוצא כנגדו על שיקול דעתו ועל הסכמתו מדעת לאמור בהסכם.

במבוא להסכם הממון נרשם כלהלן:

"והואיל וביום 7.4.2010 פנתה אושרת לבית הדין הרבני בחיפה בתביעת גירושין ובבקשות שונות לעיכוב יציאה מן הארץ לאופיר ולשרון. והואיל והתקבלו צווי עיכוב יציאה מן הארץ לשנה במעמד צד אחד…"

ואילו הסעיף הראשון בהסכם מדבר על ביטולו של צו עיכוב היציאה שהוצא כנגד התובע.

ו. עוד יטען כי ההסכם לא מדבר כלל על המשמורת על הקטינה ולא בכדי לא נרשם הדבר שכן התובע לא הסכים לקביעה בעניין זה. כל הסכמה אחרת שהובעה על ידו בהסכם זה בנוגע לביתו היתה תוצאה של הלחץ שחש והחשש הממשי שלו כי אם יציאתו מהארץ תמשך יפגע עיסקו ובכך תפגע משפחתו כולה ויכולתו לפרנס את אשתו ואת ביתו.

ז. חיזוק לאמור לעיל ניתן למצוא גם במעשי התובע לאחר שהמשיבה סירבה לחתום על הסכם הממון.

למחרת אותו מועד, עת הודיעה המשיבה כי איננה מסכימה לחתום על הסכם הממון, והסתייגויותיה אף הוצגו בפני בית המשפט, ת/8, הגיש התובע בקשה לביטול צו עיכוב היציאה שהוצא כנגדו. מפעולות התובע ברור כי הדבר היחיד שהפריע לו היה צו עיכוב היציאה שהוצא כנגדו שאם לא כך היו הדברים היה ודאי פונה גם לבית הדין בבקשה לסעדים נוספים אשר יכול היה לקבל באמצעות ההסכם המיועד אשר לא נחתם.

מכל האמור לעיל יטען התובע כי אין לראות במו"מ להשגת הסכם הממון ו/או בהסכמות השונות עליהן היה מוכן התובע לחתום, אך לא נחתמו בסופו של יום, הסכמה של התובע למעשה החטיפה, וברור הדבר שבעתיים לאור העובדה כי מרגע שלא נחתם ההסכם חזר התובע על עמדתו בפני הנתבעת כי עליה לשוב לארצות הברית יחד עם ביתם התינוקת וכי הוא אינו מסכים להשארותה בישראל.

יפים לעניין ספציפי זה דברי כב' סגן הנשיא הש' חיים פורת בתיק מ.א. (ת"א) 3704/94, פלונית נ' פלוני, כלהלן:

"ישנה תקופה אשר בה אין לתפוס הורה במתן הסכמה, וזאת עקב סערת הנפש והבלבול שמתחוללים בשלב מסויים, משך אותה דינמיקה של קיום ביקור שמסתיים או לא מסתיים ובחזרת הורה חפוזה לארץ המוצא, ושבה אנשים פועלים לאו דווקא בשיקול הדעת על מנת ליחס להם הסכמות או השלמות חד משמעיות על פי סעיף 13 (א) מן האמנה".

וכן ראויי להדגיש את דברי בית המשפט בעניין ע"א גבאי נ' גבאי, פ"ד נא (2) 241, המהווה אחד מפסקי הדין המנחים בהתייחס להגנת ההשלמה על פי האמנה.

בפסק דין זה נקבע בין היתר כי "אין הסכמה והשלמה כאשר הן מבוססות על פגמים בגמירת דעת, כגון טעות, הטעיה, כפייה או עושק, אשר על פי דיני החוזים מעניקים זכות לביטול ההסכם."

עוד נקבע שם כי "על ביתהמשפט "לפרש" את הנתונים המשתמעים השונים ברצף הזמן, תוך שעליו להשיב על השאלה, אם ניתן לראות בהתנהגות ההורה ה"נחטף" ויתור על זכותו. עצם ההימנעות מפנייה לביתהמשפט, היא כשלעצמה, אינה שקולה כנגד השלמה. ייתכן שההורה ה"נחטף" חיפש את ילדו ולא פנה לביתמשפט כי לא ידע היכן מצוי הילד; ייתכן שההורה ה"נחטף" לא היה מודע לזכויותיו; ייתכן שניהל משא ומתן אשר באמצעותו ביקש להגשים את זכותו להחזרת הילד בדרכי שלום (לעידוד תופעה זו, ראה סעיף 7(ג) לאמנת האג). אפילו מתארך המשא והמתן – ואפילו במהלכו הילד הולך לגן ילדים או לבית ספר – אין בכך בלבד כדי להצביע על "השלמה". הוא הדין, אם במהלך המשא והמתן מועלית ונידונה האפשרות שהילד יישאר בארץ שאליה נחטף. כפי שראינו, השלמה היא החלטה מודעת לוותר על זכות ההחזרה המיידית הנתונה להורה ה"נחטף". ניהולמשא ומתן בתוםלב אינו מתיישב, בדרךכלל, עם ויתור שכזה.

בהקשר זה יש לציין כי עלפי אמנת האג, חובת ההשבה (עלפי סעיף 12 לאמנה) חלה אם טרם חלפה שנה מתאריך החטיפה ועד למועד הפנייה לרשות המדינה שבה נמצא הילד. אם חלפה השנה, תצווה הרשות השיפוטית על החזרת הילד, "זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה" (שם). זאת ועוד: לעתים נעשים סידורים עלידי ההורה ה"נחטף" להקלת השהייה בישראל של הילד. נמצא מקום מגורים מתאים; הילד רוכש חברים; הוא נרשם לגן או לבית ספר. "סידורים" אלה דורשים "פרשנות". יש לבחון אם הם ביטוי לרצונו של ההורה לוותר על החזרתו המיידית של הילד למקום מגוריו הרגיל, או שמא הם ביטוי לדאגה לילד בתקופת הביניים, עד שתוסדר החזרת הילד, בלא שיש בכך ביטוי לרצון ויתור כלשהו. הנטל בעניין זה מוטל, כאמור, על הטוען לוויתור על זכות ההשבה."

וראוי להגיש לעניין זה גם את האמור בפסק הדין בעניין תמ"א (ת"א) 5097/92, סתר נ' סתר נ(לא פורסם)כלהלן:

"הגנה המבוססת על הסכמה אוהשלמה חייבת להיות מוכחת בצורה חד משמעית וללא ספקות. הסכמה עקב מצוקה חולפת, או הסכמה אשר אינה ברורה באשר לתוכנה כהסכמה על שינוי מקום מגורים לתקופה ממושכת – לאו הסכמה היא.

בדיקת טענות ההשלמה תיעשה על פי הפעולות הפיזיות של ההורה המבקש. פנייה לשגרירות או למשרד המשפטים מספקת בדרך כלל לדחיית טענת ההשלמה, גם אם ההורה ניסה , בטרם פנה לפעולות אלו, לדבר על ליבו של משנהו להחזיר את הילד בעצמו."

40. הנה רואות עיניינו את הדרישה הברורה והחד משמעית הנדרשת לצורך הוכחת הגנת ההשלמה וההסכמה ואין חולק כי העובדות נשוא מקרה זה כפי שפורטו לעיל אינן נופלות בגדר דרישות הפסיקה לעיל.

41. בקליפת האגוז אשלול אף את שאר טענות המשיבה לעניין זה, כמפורט בסעיף 81 לתצהירה, כלהלן:

א. הסכמת התובע לגירושין ולתשלום מזונות, כנטען ע"י המשיבה, גם אם נכונה היא אין בה כדי להוות הסכמה ו/או השלמה עם מעשה החטיפה של הקטינה לישראל. התובע חזר והדגיש כי הוא לא יחזיק את המשיבה בכח אך דרש לסיים את המחלוקות בינהם בפורום המתאים לכך בארצות הברית ולפיכך אף פנה לנסיון הידברות באמצעות הרב אלקין.

ב. נסיעת התובע לארצות הברית במקום לנהל את ההליכים מכח האמנה בישראל הינה טענה מגוכחת אשר אין צורך להשיב לה כלל, וכי ברור לכל בר דעת כי לא יתכן כי הליך חד צדדי של חטיפה יגרום להפסקת חייו של התובע ולפגיעה במקור פרנסתו אשר באמצעותה כילכל ויכלכל את כל משפחתו. אין בכך השלמה ו/או הסכמה שכן האמנה מעניקה לתובע את הזכות לנהל ההליכים גם בהעדרו מישראל.

ג. התובע לא השלים עם קביעת בית הדין כי המשמורת הזמנית תהא בידי אימה של הקטינה ואף טען בפני בית הדין כי אין לו את הסמכות לדון בכך הן משום היותו הפורום הלא נכון והן משום שעתה מתנהלים ההליכים בהתאם לאמנה. ראה לשם כך גם מכתבי הפרקליטות לבית הדין הרבני בחיפה.

42. לסיכום יטען כי המשיבה לא עמדה בדרישת הפסיקה להוכחת טענת ההגנה בדבר הסכמה ו/או השלמה של התובע עם מעשה החטיפה והשארות השל הקטינה בישראל.

הגנת הנזק מכח סעיף 13 (ב) לאמנה

43. התובע יטען כי המשיבה טענה את "טענת הנזק" מן השפה ולחוץ, ללא כל ביסוס ראייתי כלשהו לנטען על ידה, לא בכתב ההגנה ולא בתצהיר מטעמה, וללא כל פירוט של עובדה ממשית אחת המעוררת חשש כלשהו לנזק פיזי או פסיכולוגי העלול להגרם לקטינה אם תוחזר לאביה בארצות הברית, וזאת משום שאין כזה נזק!!!

44. מתוך ספרם של המלומדים מורן, עמירן ובר, הגירה וחטיפות ילדים, בעמ' 107-109 עולות המוסכמות כלהלן בכל הנוגע להגנת הנזק:

א. הפסיקה הנוגעת בהגנת נזק הינה :"פסיקה דווקנית ומצמצמת ביותר, ההופכת את אפשרות קבלת ההגנה הנ"ל לנדירה שבנדירה".

ב. נזק הנטען לקטין אמור להיגרם מהחזרה למדינה שממנה הורחק, ולאו דווקא מהחזרה להורה שממנו נחטף".

ג. הסיכון הפיזי או הפסיכולוגי החמור הצפוי לקטין, חייב להיות כזה ההופך את החזרה לבלתי נסבלת.

ד. הנזק שהוכחתו נדרשת, אינו יכול לנבוע מסירוב ההורה החוטף לחזור עם הילדים למדינה שממנה הרחיקם.

ה. נזק הנטען חייב להיות רציני וכה קיצוני עד שהחזרת הילד תהיה ממש בלתי אפשרית.

ו. הנזק הנדרש חייב להיות ברור, חד משמעי ומלווה בראיות חותכות. טענות כלליות או כאלה המתיחסות לעבר, או כאלה שלא הוכחו כנדרש לא תתקבלנה.

45. בפס"ד בעניין רע"א 7994/98, דגן נ' דגן, פ"ד נג (3) 254 מבהיר בית המשפט כי:

"עקרון טובת הילד באמנת האג מצומצם ומתמצה בפרשנות הדווקנית לחריג שבסעיף 13 (ב) לאמנה. טובת הילד במובנה הרחב תובטח רק בהליך המשמורת במדינה שאליה יוחזר הילד. פרשנות אחרת תרוקן את האמנה מתוכן. ספק בקיומו של החריג יפורש כאי התקיימותו ומחייב החזרת הילד. מדובר בחובה ללא שיקול דעת, שכן זהו הרעיון מאחורי האמנה."

46. המשיבה לא הוכיחה נזק כלשהו הצפוי לביתה באם תוחזר לארצות הברית אשר יכול לנבוע כתוצאה מההחזרה למדינה ממנה הורחקה, וודאי שלא הוכיחה נזק על פי הפרשנות הדווקנית שיש ליתן לסעיף זה על פי האמנה .

המשיבה ניסתה לאורך כל ניהול ההליך להיתפס לשתי טענות בלבד והן:

א. שאלת המעמד של התובע בארצות הברית.

ב. החזרת הקטינה ללא אימה בהיותה היא מחוסרת מעמד בארצות הברית.

47. התובע יטען כי בהגיעו לישראל ליתן עדותו, על אף כי בתחילה חשש כי יהא בכך לפגוע בהליך קבלת האשרה אותו הוא מנהל בארצות הברית, הוכיח כי אין כלל חשש למעמדו בארצות הברית וכי העובדה כי ביכולתו לשוב לגבולות ארצות הברית לכשיוסרו צווי העיכוב שהוצאו כנגדו ע"י המשיבה, מעידה יותר מאלף מסמכים כי מעמדו בארצות הברית חוקי, וכי ברשותו אשרת שהייה חוקית לשהייתו בארצות הברית.

התובע העיד ויש ליתן לעדותו משקל רב כי אין באפשרותו להציג מסמך רשמי מטעם שלטונות ארצות הברית בנוגע למעמדו, וניתן לראות כי כך הם פני הדברים גם מהעובדה כי המשיבה לא הצליחה להציג מסמך רשמי המעיד כי היא מחוסרת מעמד בארצות הברית.

התובע יפנה את בית המשפט לעמ"ש (ת"א) 41/97, ל. נ' ק., תקמח 97 (2) 54:

"טענות בדבר תנאי החיים של האב העותר במדינה המבקשת, דהיינו אזרחות, עבודה, מדור, קיום ויזה ורשיון עבודה וכיוב', אינן דורשות הרחבה, שכן הן אינן מהוות את הנזק הנדרש, ונטל ההוכחה לגבי נושא זה מוטל על הצד המתגונן."

48. התובע יטען עוד כי על פי הויזה המצוייה בדרכונה של המשיבה ואשר צורפה לכתב התביעה יש למשיבה ויזת תייר בתוקף עד לשנת 2013 כך שאין חולק כי יש באפשרותה להגיע לארצות הברית ולו רק על מנת לקיים את ההליכים המשפטיים הנוגעים למשמורת על ביתה.

סירובה של המשיבה להגיע ביחד עם ביתה לארצות הברית על מנת לנהל הליכים אלו נעשת מבחירה ולא מתוך כפיה ועל כן אין היא יכולה להתגונן בטענה זו כי בשל החלטתה שלה תיגרם לביתה נזק פסיכולוגי בשל הניתוק ממנה.

49. התובע ידגיש בפני בית המשפט הנכבד כי פסיקת בית המשפט בעניין טענות דומות הבהירה כי אין בהן די להוות את הנזק הנדרש לצורך הקמת ההגנה.

בע"מ (ת"א) 3/98 ב' נ' ב', דינים מחוזי לב(2) 578:

"שאלת מעמדם החוקי של הורים במדינה שאליה מתבקשת ההחזרה (ארצות הברית) רלוונטית לשאלה אם תוכל הקטינה לקבל ויזה שתאפשר כניסתה למדינה זו (שאחרת, יתקיים התנאי שלפיו תעמיד ההחזרה את הילד במצב בלתי נסבל), אך לא מעבר לכך.

העובדה כי פסק הדין המחזיר את הבת לשהייה בלתי חוקית בארצותהברית ומאלץ מהגרים בלתי חוקיים להידיין במדינה ששהייתם אסורה בה, אינה רלוונטית כטענת הגנה. בית המשפט בישראל אינו מוסמך לדון בשאלות העלולות לנבוע כתוצאה מההחזרה, והדבר יבוא על תיקונו בבית המשפט המוסמך בארצותהברית.

באשר ליכולתה של האם להשיג ויזה שתאפשר כניסתה לארצותהברית, הרי שדי בכך כי קיימת אפשרות כיום לקבל ויזה מיוחדת לצורך כניסה בארצותהברית ושהייה בה, ולו רק לצורך ניהול הליך משמורת, כדי לשלול עובדה זו כהגנה על פי האמנה (על פסק הדין הוגשה בקשת רשות ערעור. בית המשפט העליון החזיר התיק לבית המשפט למשפחה, אולם רק להשלמת הבחינה של הגנת רצון הילד).

בעע"מ (ת"א) ,70/97 ד' נ' ד', לא פורסם:

שאלת הנזק הנוגעת לקשר בין האם לבנה העלול להיגרם כתוצאה מהניתוק ממנה עקב ההחזרה, אינה רלוונטית לאור הצהרת האם כי תחזור עם הילד, ויש לסמוך על בתי המשפט בארצותהברית כי ידאגו לטובת הילד בהליך המשמורת שינוהל שם, לרבות באמצעות התייחסותם לשאלה אם האם רוצה, או יכולה, לשהות בארצותהברית לאורך זמן.

לעומת זאת נושא יכולתה של האם להיכנס לארצותהברית ולשהות שם לצורך ניהול אותם הליכי משמורת הוא רלוונטי להגנה, שכן עמדת בית המשפט בישראל הנה כי במקרה שכניסת האם לא תותר, והיא לא תוכל לנהל הליך משמורת, הרי שהניתוק מהאם נובע מסיבות שאינן תלויות בה, ויש להתחשב בו כעילה לאי החזרה.

עם זאת לאור קיומה של אשרה מיוחדת הקיימת כיום עבור הורים אמורים לנהל הליך משמורת בארצותהברית, בעיה זו נפתרה (חלק זה של פסק הדין אושר בבית המשפט העליון אף שתוצאת פסק הדין נהפכה)."

בענייננו ברור כי המשיבה יכולה, אם רוצה היא להגיע לארצות הברית עם ביתה הקטינה, ומעבר לכך יכולה היא לקבל אשרה מיוחדת לשם כניסתה עם ביתה. על כן כל סירוב מטעם המשיבה להגיע לארצות הברית יש להטיל על כתפיה בלבד ולא ניתן לשקול זאת כנזק המצדיק קיום ההגנה.

50. למעלה מן הדרוש, ועל אף שחובת ההוכחה של ההגנה מוטלת לפיתחה של המשיבה אשר לא עמדה בחובה זו, הביא התובע עדויות רבות הסותרות כל טענה לנזק אשר יש ביכולתו לגרום לביתו הקטינה והסותרות את טענותיה העובדתיות השונות של המשיבה.

התובע הציג את מכתבו של הרב אלקין, ואף הגיש תצהיר מטעמו, אשר העיד כי המשיבה אשר שיתפה אותו בקשייה בחיי הנישואים עם בעלה לא טענה בפניו מעולם כי שרון נוהג בה בדרך בלתי ראויה, ולא הזכירה ולו במילה אחת התנהגות אלימה פיזית או מילולית של שרון כלפיה.

התובע צירף את מכתבה של המטפלת בקטינה אשר העידה על העובדה כי טיפל בביתו ודאג לצרכיה.

התובע פנה לבית המשפט וקיבל את האפשרות לדבר כל יום עם ביתו באמצעות הסקייפ והוא אכן עשה זאת בהתמדה ועל כך העידה גם המשיבה.

התובע העיד על האפשרות העומדת לרשותו לטפל בביתו עם שובה לארצות הברית ועל המסירות הרבה הקיימת בו כלפי ביתו, דאגתו הכנה לצרכיה הרפואיים, החינוכיים והרגשיים

51. התובע יטען עוד כי טענותיה של המשיבה נשוא הגנה זו הינן טענות היורדות לשורש שאלת המשמורת בין הצדדים, אותה יש לברר בערכאה המתאימה בארצות הברית.

בתמ"ש 15480/00, ק.נ' ק. (לא פורסם) קבע בית המשפט בחיפה, עת דחה את טענת הנזק לקטין, כי השיקולים שהועלו הם שיקולי משמורת ולא שיקולי אמנת האג וכן כי כדי לבסס טענת נזק יש צורך בטענות כבדות משקל ובביסוס ראייתי אשר הנטל להבאתו הוא על ההורה הטוען לנזק.

כמו שם כך גם בענייננו, לא הצליחה המשיבה להציג טענות מבוססות מעבר לטענות הנוגעות לשאלת המשמורת ועל כן יש לדחות טענותיה לעניין הגנה זו.

52. לסכום פרק זה ידגיש התובע כי חששו האמיתי הינו מהנזק אשר נגרם ו/או עלול להמשיך ולהיגרם לביתו הקטינה כתוצאה מחטיפתה על ידי אימה והניתוק הכפוי שנוצר עקב כך ממנו.

בספרם של המלומדים מורן, עמירן ובר, הגירה וחטיפות ילדים, בעמ' 349-350, מפרטים המחברים את הנזק הצפוי לילד רך בשנים המתנתק מאביו או אימו מתוך מאמר של המלומד M.S.Mahler תוך הדגשה כי:

"אבדן אם או ניתוק מאב בתקופה קריטית זו יובן בתוך עולמו של הילד כאילו התרחקותו גרמה להיעלמם. הוא ירגיש עצב, דיכאון, כעס ותסכול, ירגיש שהוא רע ודחוי ולא ראוי לאהבה, והידע שיתבסס בתוכו באשר ליחסי קרבה הוא שנפרדות פירושה נטישה. כך נוצרות הפרעות ביחסים בין אישיים; כך נהרס האמון הבסיסי בעולם: כך נרכשת התחושה שאי אפשר לסמוך על אנשים. כל פרדה מורגשת כחזרה של הפרדה הראשונית, כל פרדה הופכת לאיום בניתוק מוחלט, גופני ונפשי. הילד חי בתוך חרדה כרונית המשפיעה קשות על הנפש ומזיקה להתפתחות, מצמצמת את הפעילות וגורמת להתנהגות רגרסיבית, לדימוי עצמי שלילי ולהגנות מסוג של נתקים בחשיבה, בזיכרונות וברגשות, בפעולות ובזהות, לנסיגה לפנטזיה, לשכחות, חלומות בהקיץ, כמנגנוני הישרדות.

תמונה שכזו יכולה לגרום לפגיעה ארוכת טווח וכוללנית בהתפתחות האישיות. דוגמה לכך היא ילד הנוטה להתכנסות, מפחית את עוצמת סקרנותו כלפי העולם ומצמצם את עצמו בדרכים שונות כמו בעיות בהתנהגות, הפרעות הקשורות בחרדות פרדה, המצב רוח דיכאוני ובעיסוק מתמיד בשאלות בדבר השתייכותו להוריו ומחויבותם כלפיו."

התובע רוצה למנוע כל האמור לעיל מביתו, מגיע לה שני הורים אשר יאהבו אותה, יתמכו בה ויהיו שם לצידה בכל יום של חייה!!!!!!

סוף דבר

52. התובע יטען כי כתב סיכומים זה ריכז את כל טענותיו כפי שגובו במסמכים, תצהירי עדים, חקירות נגדיות ועוד. כעולה מהאמור לעיל ברור כי יש לקבוע שהתובע עמד בנטל הוכחת "מקום מגוריה הרגיל" של הקטינה ,אופיר בן חיים, בארצות הברית וכי דין ההגנות אשר נטענו על ידי המשיבה להדחות.

53. בהתאם להוראות האמנה יתבקש בית המשפט הנכבד להורות על השבתה המיידית של הקטינה לארצות הברית.

כמו כן יתבקש בית המשפט הנכבד להורות על חיוב המשיבה בהוצאות התובע כולל הוצאותיו בגין הצורך להגיע לישראל לצורך ניהול המשפט, הוצאות מחייה בעת שהותו בישראל, הוצאות עורך דין בגין ניהול תיק סבוך זה, בסכום שלא יפחת מסך 100,000 ₪.

גל טורס, עו"ד

ב"כ התובע

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.