תקציר אמנת האג

תקצור חטיפת ילדים בין לאומית.

עד שנות ה-70 לקיחת ילד על ידי אחר ההורים לא נחשב לחטיפה. 3 נפשות בחטיפה – ההורה החוטף, הילד החטוף וההורה ממנו נחטף הילד. מניעים שונים לחטיפה. יש חיוביים ויש שליליים. סיבות לכך שחטיפה נחשבת פלילית: א. הדבר עושה עוול להורה הנחטף- פוגע בזכויותיו. ב. בד”כ נעשה המעשה תוך פגיעה בחוק. ג. פגיעה בילד ובזכויותיו. התפיסה כיום – לילדים זכויות בפני עצמם. אמנת האו”ם בדבר זכויות הילד משנת 1989- אינה חלק מהמשפט הישראלי אך יש לה עליו השפעה. דוגמה לזכות מהאמנה: לילד זכות לקשר עם שתי הוריו. משפט איטי עלול ליצור מצב לפיו החוטא נשכר כיוון שטובת הילד לעיתים רבות תלויה בזמן והדבר מעודד חטיפות.

ישראל מחויבת לאמנת האג מ1991. עוד לפני האמנה אם ילד נחטף לאנגליה ביה”מ אמר שיש חזקה שטובת הילד דורשת החזרה מידית למדינת המקור. (משתמשים בגישה זו במקרים בהם האמנה לא חלה).

ללא האמנה- ילד שנחטף לישראל כפוף לבית המשפט בישראל מכוח סע’ 76 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לפיו בס”ק 2: ‘בית המשפט בישראל מוסמך לפעול … בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל’. ונפסק שאם הילד נמצא כאן אז הצורך מתעורר בישראל.

צו הביאסקורפוס– (הבאת הגופה) – סע’ 15 ד לח”י השפיטה לפיו ביה”מ מוסמך לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין. בג”צ נהג להשתמש בצו זה לשחרר את הילד הנחטף ולהשיבו למדינה ממנה נחטף. באנגליה לא השתמשו בצו זה. התנאים להליך (חילופיים): 1. הופר פס”ד משמורת המוכר בישראל. 2. הופר הסכם משמורת זר. 3. הופרה זכות טבעית של המבקש. לביה”מ שיקול דעת. המעלה לעיתים את שאלת טובת הילד (למשל: פס”ד קבלי מ83). חוק ביה”מ לדיני משפחה העביר את סמכות נתינת הצו לבי”מ זה במקום בג”צ.

האמנה בעניין חטיפת ילדים נוסחה על ידי ועדת האג שנוסד ב1863 במטרה ליזום אמנות לאחידות המשפט הב”ל הפרטי. האמנה נחתמה ב1980. עניינה של האמנה– הטלת חובה להשיב ילד חטוף על פי ההגדרות באמנה. ישראל מחויבת לאמנה מכוח חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ”א1991. בתוקף מה1 לדצמבר 91.

פרופ’ רוזנצוויג – החוק עושה שינויים ב 3 מישורים. א מהותי. ב דיוני. ג מוסדי.

המהותי: החוק נותן תוקף לאמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפת ילדים ב”ל. סע’ 2 קובע: לסעיפי האמנה שנוסחם מובא בתוספת יהיה תוקף של חוק, והם יחולו על אף האמור בכל דין.

יעדיה של אמנה זו הם: (א) להבטיח את החזרתם המידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן (ב) להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות.

הדרך הטובה ביותר להיאבק בחטיפה היא חובת החזרה מידית של הילד.

הסע’ החשוב ביותר באמנה- סע’ 12:

ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המנהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר.

הרשות הנוגעת בישראל: ביה”מ. ‘חייב’ = אין שיקול דעת, למעט החריגים.

סע’ 4- תנאים בסיסיים להחלתה:

“האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת (=החתומה על האמנה) סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16“.

דורנר ב-גונסברג נ’ גרינוולד: הנחה שטובת הילד היא החזרתו המיידית.

רציונאל פורום נאותהנחה שהמקום המתאים לדון בענייו הוא ביה”מ במדינת המקור.

רציונאל ג – הנחה שהעובדה שביה”מ חייב להחזיר את הילד תרתיע מלחטוף למדינה החתומה על האמנה.

מדינה יכולה להתנגד להתקשרות עם מדינה מסוימת. ישראל אמצה את האמנה כלפי כל החתומות.

טובת הילד לא מהווה עילה להשארת הילד. חריג הקשור בטובת הילד: סע’ 13 (ב):

“קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל”.

פרופ’ מספרד בדו”ח peraz-vera  קובע שאם לא יפורש הסע’ באופן מצומצם הוא מרוקן את האמנה מתוכן. פס”ד רוי – דוגמה לפרשנות מצומצמת ביותר שם הוחזר ילד לאב אלים.

פס”ד פר נ’ תאע- הפך בעליון לפלונית נ פלוני- האם טענה לפי 13 ב– שיגרם להם נזק (שהאב רוצה לאסלם אותם). הטענתה התקבלה. האב חטף אותם לישראל לאחר שכבר היה פס”ד איטלקי למשמורת אצל האם. ביה”מ בארץ (משום ‘כיבוד ערכאות’) כיבד את פסה”ד של איטליה למרות שיש קום לחלוק עליו ולמרות שהילדים בני 10 ו12 אמרו שאינם רוצים לחזור לאיטליה.

 

המישור הדיוני: הליך מזורז:

סע’ 11 של האמנה מחייב לפעול בדחיפות. לצורך הדבר הוקנו תקנות בתקנות סד”א. דוג’: תקנה 295 ח’: “הדיון בתביעה יתקיים לא מאוחר מ15 ימים מהגשת התביעה”. בתקנה295 ט: שבית המשפט אינו יכול להתיר חקירה או מתן עדות אם לא ראה צורך בכך. סע’ 14 לאמנה: כשיש צורך בהוכחת הדין הזר יכול ביה”מ יכול לפרשו ללא עזר חיצוני.

סמכות: סע’6 – ביה”מ המוסמך הוא בי”מ לענייני משפחה. (לפני כן היה מוסמך המחוזי).

בית המשפט המוסמך לענין חוק זה הוא בית המשפט לעניני משפחה, והוא יהיה מוסמך לפעול לענין כל הוראה באמנה שמדובר בה ברשות שיפוטית או מינהלית; ולענין זה יהיו נתונות לו גם הסמכויות של בית משפט לגבי קטין או קטין נזקק לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש”ך-1960.”

המישור המוסדי:

מדינה שחתומה חייבת להקים רשות מרכזית שתפעל לקדם את יעדי האמנה.

סע’ 4 לחוק:

הרשות המרכזית

(א) היועץ המשפטי לממשלה יהיה הרשות המרכזית לענין האמנה.

(ב) היועץ המשפטי לממשלה רשאי להסמיך, לענין ביצוע האמנה, פקידי סעד, כמשמעותם בחוק שירותי הסעד, התשי”ח-1958 2, והם יפעלו, דרך כלל או לענין מסויים, לפי הנחיותיו של פקיד הסעד הראשי, ובתוקף סמכויותיהם לפי כל דין, לרבות סמכויות לגבי קטין או קטין נזקק לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש”ך-1960 3.

בפועל המחלקה בין לאומית של פרקליטות המדינה היושבת במשרד המשפטים בי-ם עוסקת בכך.

הרשות מקבת בקשות מהורים נחטפים ומתאמת עם רשויות של מרכזיות ממדינות אחרות. אם נחטף מהורה בישראל ילד לאנגליה עדיף לו לפנות לרשות המרכזית במדינתו ולא ישירות אליהם במקרה הפוך רשות מרכזית מאנגליה תפנה למשרד זה בישראל.

סע’  7  לאמנה מפרט את תפקידי הרשות:

רשויות מרכזיות ישתפו פעולה ביניהן ויקדמו שיתוף פעולה בין הרשויות המוסמכות שבמדינותיהן כדי להבטיח את החזרתם המידית של ילדים והשגת יתר יעדי אמנה זו.

במיוחד עליהן לנקוט, בין במישרין ובין באמצעות גורם ביניים, את כל האמצעים הראויים על מנת –

(א) לגלות את מקום הימצאו של ילד אשר לא כדין הורחק או לא הוחזר;

(ב) למנוע פגיעה נוספת בילד או בזכויות של צדדים מעונינים, על ידי נקיטת אמצעים זמניים או גרימת אמצעים כאלה;

(ג) להבטיח את החזרתו מרצון (של ההורה החוטף) של הילד או להביא לידי יישוב המחלוקות בדרכי שלום;

(ד) להחליף מידע, בדבר רקעו החברתי של הילד, לפי הרצוי;

(ה) לספק מידע כללי בדבר הדין החל במדינתן בנוגע לתחולת האמנה;

(ו) ליזום נקיטת הליכים שיפוטיים או מינהליים, או להקל על נקיטת הליכים כאלה, במטרה להשיג את החזרת הילד, ובמקרה מתאים, לעשות סידורים כדי לארגן או להבטיח את הפעלתן היעילה של זכויות ביקור;

(ז) לספק סיוע משפטי וייעוץ משפטי, לרבות השתתפותם של עורכי דין ויועצים משפטיים, או להקל על נתינתם של סיוע משפטי וייעוץ משפטי כאמור, ככל שהדבר דרוש בנסיבות הענין;

(ח) לעשות סידורים מינהליים, ככל שיהא דרוש ונאות, להבטחת החזרתו של הילד בשלום; (למשל תיאום עם המשטרה עובדים סוציאלים וכד’)

(ט) לשמור על קשר ביניהן באשר להפעלת אמנה זו, ובמידת האפשר, להסיר מכשולים העומדים בפני יישומה. סטטיסטיקה מ2002 הוחזרו 5 על ידי צו שיפוטי. 3 הוחזרו מרצון. 4 תלויים. 3 שנמשכו התביעות. 1 היה הסכם בין הצדדים. 1 היה לא פעיל- ההורה הנחטף לא משך את הבקשה אך לא דחף אותה.

היקף תחולת חוק אמנת האג. – סע’ 4 של האמנה.

“האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16”.

הנושא עלה בעניין חלות האמנה השטחים: עדן נ’ עדן– אם יהודיה חטפה את הילדים מחו”ל לגוש קטיף. בין היתר טענה שהאמנה לא חלה על הגוש. העליון קבע כי האמנה חלה על הגוש כי לביה”מ יש סמכות ‘השטחים’ מכוח תקנות שניתקנו אחרי ששת הימים. פס”ד זה קדם להסכמי אוסלו. נטען גם שאיננו רוצים להפוך את השטחים למקלט לחוטפים.

אחרי הסכמי אוסלו- פלונית נ’ פלוני– משפחה פלסטינאית שעברה לספרד. האם והאב הביאו את הילדים לביקור בגדה המערבית. האישה סירבה להחזירם לספרד. האב ניסה לתבוע בביה”מ בישראל (הרשות אינה חתומה על האמנה). נקבע שיש סמכות בגלל שהכפר היה באזור c – בשליטה אזרחית ישראלית. נאמר במפורש כי אין להבדיל בין יהודים לפלסטינאים בשטח זה. עדיין יש שאלה מה קורה במקרה שילד נחטף לאזור a \b שבשליטה אזרחית פלסטינאית? [דיון נוסף בפלונית נ’ פלוני – הגדרת מיקום מגוריהם הרגיל וכן חטיפה מול החזרה שלא כדין].

הרחקה או אי החזרה שלא כדין (סע’ 12 של האמנה):

ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המנהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר.

הרשות השיפוטית או המנהלית תצווה להחזיר את הילד, אף אם החלו ההליכים לאחר תום התקופה של שנה אחת האמורה בפסקה הקודמת, זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה.

היה לרשות השיפוטית או המנהלית במדינה המתבקשת יסוד להאמין כי הילד נלקח למדינה אחרת, רשאית היא לעכב את ההליכים או לדחות את הבקשה להחזרת הילד

הרחקה= מעבר של הילד ממדינה אחת לאחרת. בפס”ד נוקט נ’ נוקט– אב לא החזיר את הילד והסתובב איתו במחתרת. לבסוף הגיעו לישראל. לאחר יותר משנה האם גלתה זאת והגישה בקשה לפי האמנה.

לפי סע’ 12 חובת ההחזרה היא רק אם הבקשה הייתה בתוך שנה מרגע ההרחקה. הוחלט שרגע עזיבת הגבול= חטיפה בין לאומית. (הילד לא הוחזר, אך לא כי לא חלה האמנה אלא בשל חריג).

אי ההחזרה נחשב לפי היום בו היה על ההורה להחזיר את הילד. פס”ד res זוג אקדמאי ישראלי נסעו לאנגליה לשבתון שהיה אמור להיות לשנה עם אפשרות לשנתיים. אחרי חצי שנה הנישואין התמוטטו והאב חזר לישראל. האם מצאה מאהב ורצתה להישאר באנגליה עם הילדים ובקשה משמורת מבי”מ באנגליה 4 חדשים לפני שהיו אמורים לחזור לארץ. האב הגיש בקשה באנגליה על בסיס אי החזרה. הבעיה: שעוד לא הגיע מועד החזרה. ביה”מ קבע שמתקיימת אי ההחזרה כאשר האם פועלת בצורה שלא עולה בקנה אחד עם החזרת הילדים במועד הנקבע. (האישה ברחה לאפריקה שלא חתומה על האמנה).

מוזס נ’ מוזס– האישה חלמה לשהות זמן בארצות הברית. האב הסכים שתיסע לשנה עם הילדים. לקראת סוף השנה אמרה שרוצה להישאר. היא פנתה לביה”מ בקליפורניה ובקשה משמורת. האב גם פנה וביה”מ קבע שפניית האם נחשבת אי החזרה. (הדיון שנשאר היה מהו המיקום המרכזי של הילד).

ס’ 3 של האמנה- “שלא כדין”

“הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר – (מצטברים)

(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן

(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.

זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה”.

קביעת דין המשמורת נקבע לפי המדינה המוגדרת כמקום מגוריו הרגיל. סע’ 5א מגדיר זכויות משמורת:

לענין אמנה זו –

(א) “זכויות משמורת” – לרבות זכויות המתיחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד;

בס”ד מ1190 באנגליה re j  – מקום מגוריו הרגיל של הילד היה אוסטרליה המערבית. ההורים לא היו נשואים. באותו זמן לאב לא נשוי לא היו זכויות לפי דין אוסטרליה המערבית. האם הביאה את הילד לאנגליה ללא הסכמת האב. האב הגיש בקשה באנגליה להחזרת הילד. ביה”מ דחה בטענה שלפי הדין האוסטרלי לא הייתה הפרה של זכויות משמורת.

בפס”ד re v – ילד שנולד באוסטרליה המערבית והאם הביאה אותו לאנגליה. ההורים לא היו נשואים. ההבדל מפסה”ד הקודם – במקרה זה הילד גר אצל האב. כלומר: הייתה משמורת בפועל אך לא משפטית. שנית, היה הסכם בין הצדדים שנת לאב זכויות משמורת, אך לפי הדין באוסטרליה אין תוקף להסכם כזה עד לאישור ביה”מ והדבר טרם נעשה. ביה”מ האנגלי קבע שכן הייתה הפרה של זכויות משמורת בטענה שיש לפרש את המונח זכויות משמורת באופן רחב במיוחד שיש סיכוי שביה”מ באוסטרליה היה נותן לו זכות זו לו היה מבקש.

אם למשל לאם יש משמורת ולאב זכויות ביקור ונקבע שאסור לאם להוציא את הילד מהמדינה ללא רשות – מצד אחד אם תוציא, יש הפרה של זכויות, מצד שני כתוב שהמשמורת שלה, ובחוק כתוב הפרת זכויות משמורת?– נפסק לפרש זכויות משמורת בהרחבה (פס”ד פוקסמן, טורנר). כיוון שסע’ 5 א קובע: “…ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד“. בפס”ד בארה”ב נפסק שמקרה כזה אינו נקרא זכויות משמורת. בניוזילנד נקבע שזכות ביקור אפילו בלי הגבלת הוצאה מהארץ נחשבת זכות לסירוגין להחזקת הילד והיא זכות משמורת. הדבר קצת קשה כי סע’ 5 מפריד בין זכות משמורת לזכות ביקור.

סע’ 5 (א) “זכויות משמורת” – לרבות זכויות המתיחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד;

(ב) “זכויות ביקור” – לרבות הזכות לקחת ילד לתקופה מוגבלת למקום שונה ממקום מגוריו הרגיל.

בפס”ד על זוג מצרפת הגיעו לארץ ועברו לארה”ב. העליון נתן משמורת לאם שהביאה אותם לארץ ללא רשות. בערכאות נמוכות נדחה האב כי לא הוכח שבניו יורק קיבל זכות משמורת שמכוחם יכול לקבוע את מקום מגורי הבנות העליון הפך את ההחלטה ופרש זכויות משמורת באופן רחב לפיו כיוון שאסור לאם להוציא את הילדים מניו יורק בלי אשור האב לכן זה נחשב שיש לו זכויות משמורת.

פר נ תעא– אטלקיה נשואה לישראלי ערבי חטפה לאיטליה והאב חטף בחזרה לישראל. האב טען שאין להכיר בזכויות משמורת שנקבעו מאיטליה וטענתו נדחתה מכוח עקרון ההדדיות.

פס”ד פרידריך – האב לא הפעיל זכויות משמורת אך כן שמר על קשר עם הילד. נפסק שאפילו קשר טלפוני מראה שלא וויתר על זכויות משמורת.

הערה: מבחן של זכויות משמורת מפנים אותנו לדון בזכויות ההורים ולא בילד.

ברבי נ’ ברבי– נקבע שלאב היו זכויות משמורת כי בית המשפט נתן לו זכיות משמורת זמניות שעדיין לא פגו אך כיוון שלא הפעיל את זכויות המשמורת ומסר את הילדה לאם, אז תנאי סע’ 3 ב לא מתקיים.

לדעת המרצה: זה בעייתי. האב במקרה זה כן שמר על קשר עם הבת, והפרשנות נטתה להיות פורמאלית צרה בעוד שפרשנות רחבה נראה שיותר מתאימה כפי שנטו לפרש בפס”ד פרידמן.

יש בתי משפט שמבררים את מקום המגורים הרגיל לפני זכויות המשמורת.

למושג מקום מגורים רגיל יש 2 פרושים + 1 השנוי במחלוקת. בסע’ 4 כתוב:

האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16.

פסיקה רבה עוסקת בישראלים החיים בחו”ל לתקופה והשאלה היא מה מקום מגוריו של הילד.

נפקא מינא שניה – סע’ 3 (א):

יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו. שאלת זכויות המשמורת נקבע לפי דין המדינה של מקום הלימודים הרגיל של הילד.

השלישי השנוי במחלוקת – המדינה אליה מחזירים את הילד. סע’ 12 לא אומר שיש להחזיר את הילד למקום המגורים הרגיל, אלא רק שיש להחזיר לאלתר. דו”ח vera קובע שבכוונה נתנו לביה”מ שיקול דעת.- למשל אם ההורה הנחטף עבר מדינה, לא נכון להחזיר את הילד למדינה שההורה כבר אינו שם.

בפסיקה חוזרים על החובה להחזיר את הילד למקום הרגיל אך ניתן לומר שזה סתם שגר לשון בפס”ד אוסטרלי קבע ביה”מ שיש להחזיר את הילד דווקא למקום המגורים הרגיל.

בפס”ד אמריקאי איזקס נ’ רייס (יהודים)– האם טענה שהאב חטף את הילד לפני שחטפתו בחזרה ושאין לו זכות לשנות את מקום המגורים של הילד חד צדדית. ביה”מ הלך לפי ההבנה המשפטית ולא לפי המציאות ופסק כדברי האם.

המודל האנגלי: בפס”ג re f  – השאלה: איפה מקום המגורים הרגיל של הילד? הדבר תלוי בכוונת ההורים, אך היו 2 גרסאות. האב טען שנסעו לאוסטרליה לניסיון. האם טענה שלא התכוונו לחזור. ראיות מצידה: הם העבירו את כל חפציהם לאוסטרליה. הדבר קיבל משמעות גדולה יותר מכרטיסים הלוך ושוב.

בפס”ד shah מ83 סטודנט מפקיסטן טען שאנגליה היא מקום מגוריו הרגיל לטובת קבלת מלגה. בית הלורדים קבע: מקום מגורים רגיל= מקום שאדם גר באופן רצוני למטרה קבועה וחינוך= מטרה קבועה.

המודל האמריקאי: פס”ד פרידריך נטען שאחרי שהאבא זרק אותה מהבית היא רצתה לחזור מיד לארה”ב ושמקום המגורים הרגיל שלה השתנה מרגע שהתכוונה. הטעון נדחה. נקבע שמקום מגורים רגיל משתנה רק על ידי מעבר פיזי וחלוף זמן ולא די בכוונה.

בפס”ד feeder  – נסעו לאוסטרליה ואחרי חצי שנה האם נסעה לארה”ב עם הבן לביקור עם הסכמה של האב ולא חזרה. עלתה השאלה מהו מקום המגורים הרגיל. האם טענה שהתכוונה לתקופת ניסיון והאב טען שהיגרו. נקבע: מקום המגורים הרגיל – אוסטרליה לפי ההגדרה: המקום שהילד היה נוכח פיזית לזמן המספיק להתאקלמות ויש לו מידה של מטרה קבועה מבחינתו של הילד.

מוזס – השאלה (מעבר למועד אי ההחזרה) הייתה מה מיקום המגורים הרגיל. ביה”מ בדק את התאקלמותם של הילדים וקבע שהם התאקלמו טוב. הבעיה: ישנו את מקום מגורי הילד בהסכמה ואחר כך יכפו את רצונם.

פס”ד מוזס איזן בין הקשר של הילד עם המקום (חברתי) וכוונות ההורים, כי יש לרצונם רלוונטיות לגבי קביעת המקום הרגיל מצד הילד. -שילוב בין הגישות. כמובן שיש הבדל בין הגילאים השונים ובין זמן השהות אפילו אם מתכונים לעזוב.

גיטר נ’ גיטר מ2005 התחתנו בארה”ב. האב שכנע את האם לנסות לעבור ארצה מסיבות כלכליות. אחרי שנה רצתה לחזור ושוב שכנע אותה להישאר לחצי שנה. היא יצאה לביקור בארה”ב עם הילד ולא חזרה.

לפי הגישה האובייקטיבית (לפי הילד) ישראל הייתה מקום מגוריו. אעפ”כ התייחסו לכוונת ההורים ואמרו שלא הייתה כוונה משותפת שישראל תהיה הבית הקבוע של הילד. בערעור קבע ביה”מ בארה”ב שמקום המגורים הרגיל של הילד בד”כ נקבע על פי הכוונות המשותפות של ההורים אלא אם הראיות מצביעות חד משמעית שלמרות כוונות ההורים הילד התאקלם. [הדבר נראה כסותר את שראינו קודם (שבדקו את הסתגלות הילד), אך ניתן לחלק בין הגילאים- יש גילאים שאין משמעות להסתגלות].

יוצא עכ”פ לפי פס”ד גיטר מארה”ב שאפילו אם המטרה קבועה כמו לנסות מקום, זה לא נחשב מקום מגורים רגיל, בניגוד לפס”ד שעסק בסטודנט באנגליה. בארה”ב אם יש כוונה לחזור ואין כוונת עקירה מארה”ב- לא משתנה מקום המגורים הרגיל.

כשיש מחלוקת בכוונה מנסים להגיע לכוונה האחרונה המשותפת.

 

הפסיקה הישראלית: פס”ד גבאיברק – מקום מגורים אינו ביטוי טכני. הוא מבטא מציאות חיים נמשכת ומשקף את המקום בו אדם גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום יום של העבר ולא בתוכניות העתיד. כשהורים חיים יחד מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בד”כ מקום מגוריהם. [תואם יותר את השיטה האמריקאית האובייקטיבית – לא בודקת כוונות, אלא את המציאות היומיומית].

דגן נ’ דגן מ97 – זוג שיצאו לארה”ב כדי שהאב יעבוד שם בעסק של הוריו ושהאם תלמד לתואר שני. כעבור שנתיים האם רצתה לשוב והאב לא הסכים. היא הגיע לארץ ולא חזרה. האם טענה שמתחילה הכוונה הייתה לנסוע לשנתיים. האב טען שזמן השהות לא היה מוגבל. (בפסה”ד זה לא עוסקים באי כוונה לעקור). שתי דעות לקביעת מקום המגורים הרגיל: פורת תומך בגישה האובייקטיבית ודחה שימוש בראיות על כוונת ההורים. לטענתו מדובר בילד שגר רק בארה”ב ולכן ברור שמקום מגוריו הרגיל הוא ארה”ב. לוי טענה שמקום מגוריו יכול להשתנות בעקבות הסכם בין ההורים. יש משמעות לכוונת ההורים אך צידדה בטענת האב. [קצת שונה מארה”ב שם הדרישה היא לכוונה לעקור]. כיוון שהגיעו לאותה מסקנה הדבר לא הגיע לעליון.

י.מ נ’ א.מ הורים ישראלים שנסעו לאנגליה לצורך תואר שלישי- לפי הגישה האובייקטיבית מקום המגורים הרגיל הוא אנגליה. לפי גישת הכוונות יש לדון בכוונתם המשותפת. נראה שהמגמה הייתה גמירת לימודים ולחזור. כוונה לעקירה לא הייתה. לפי ארה”ב יתייחסו למקום המגורים כישראל.

 re f הזוג שנסו לאוסטרליה עם מיטלטליהם וכרטיס דו כיווני. נקבע: אם יש ספק יקבעו שהתכלית של האמנה לחול. הדבר סותר את ההיגיון שנטל ההוכחה על התובע. (ניתן לדחות את התמיהה כי השאלה היא על עצם המוחזקות).

במחוזי לרוב מקום המגורים הרגיל נקבע לפי המציאות היומיומית של הילד.

תמ”ש 46252\04 הגיע לעליון בע”מ 2967\05 – זוג ישראלי נסעו לשליחות לפרגוואי וחזרו לישראל. שנתיים לאח”כ חזרו לדרום אמריקה לעבודה. תחילה היו בוונצואלה שנתיים, אז נולד הילד הגדול. אח”כ עברו לפרגוואי למעל שנה ונולד השני. האם חזרה לארץ לביקור ולא חזרה. הילדים אף פעם לא גרו בישראל. עובדה נוספת: האב אמר שבכל זמן שתרצה לחזור לארץ הם יחזרו. גייפמן הלך לפי כוונת העקירה וכיוון שלא הייתה, מקום המגורים הרגיל הוא ישראל. בפרשנות מילולית קשה לומר שמקום המגורים הוא במקום שמעולם לא היה. פיתרון אחד: לומר שלילדים לא היה מקום מגורים רגיל כלל. אפשרות אחרת: על הפרשנות להיות תכליתית והאמנה לא רואה לנכון להגן על הילדים במקרה זה.

לטענת המרצה: יש לשלב בין הגישות. יש להתחיל באובייקטיבית תוך הערכה של טיב הקשר של הילד למקור מגוריו, וגם לכוונות ההורים כי לכוונתם יש השפעה על הילד.

תמ”ש 48471\05 ישראלית ואמריקאי התחתנו וגרו חלק מהזמן בארה”ב וחלק מהזמן היא גרה בארץ כי הוא היה צריך לעבוד בחו”ל. התינוקת נולדה בישראל. אח”כ עברה לארה”ב ושוב חזרה לארץ. הם כמעט התגרשו והאם נתנה צ’אנס אחרון. הוא שבר את רגלו ולא יכול היה לעבוד. הם גרו 4 חדשים אצל הוריו והאם חזרה לארץ עם הילדה. גיפמן מתייחס שם גם לאובייקטיבית וגם לכוונתית ומנתח את העובדות לפי התקופות השונות. וקבע שמקום המגורים הרגיל בישראל. נימוקיו: א ישראל הייתה המקום היחיד של שהות הקטינה עם האם באופן ממושך ורציף. (אובייקטיבית). ב טיפול רפואי נתן לילדה בישראל. הוא התייחס גם לזה שהאם החזיקה כל הזמן דירה ורכב ושילמה בט”ל בארץ. עוד אמר: שטיול שעשו לא נחשב קבע (התייחסות לכוונתם). קשה ללמוד מזה מבחנים כיוון שמשתי האסקולות התוצאה היא ישראל.

הבעיה: המטרה (אותה כותב השופט שרוצה להשיג היא להביא את הילד למקום מגוריו אך זו השאלה– מה מקום מגוריו?

הגנות – חריגים לחובת ההחזרה.

סעיף 12

ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המנהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר.

הרשות השיפוטית או המינהלית תצווה להחזיר את הילד, אף אם החלו ההליכים לאחר תום התקופה של שנה אחת האמורה בפסקה הקודמת, זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה.

היה לרשות השיפוטית או המינהלית במדינה המתבקשת יסוד להאמין כי הילד נלקח למדינה אחרת, רשאית היא לעכב את ההליכים או לדחות את הבקשה להחזרת הילד.

התנאים מצטברים. רק אם גם השתלב וגם עברו יותר מ12 חדשים מהחטיפה עד יום התחלת ההליכים.

מועד התחלת ההליכים: בע”מ 548\04 פלונית נ פלוני– אם יהודיה ואב גוי. גרו בצרפת בלי נשואים. נולדו 2 בנות. האב היה אלים והאם עזבה. תחילה נשארה בצרפת ונקבעה אפוטרופסות לשני ההורים. הבנות גרו עם האם ולאב זכויות ביקור. האב, לגרסת האם, איים, והיא עזבה לישראל. היא הביאה אותן לישראל ב18 לדצמבר 2000. באוקטובר 2001 האב פנה לרשות המרכזית בצרפת. הרשות פנתה לישראל, והודיעו לו שצריך להגיש בקשה לבי”מ. בנובמבר 2002 הגיש בקשה לבי”מ. האם טענה שעברה שנה מהחטיפה עד התחלת הליכים ושהבנות התאקלמו. דנו בשאלה: האם פניה לרשות המרכזית נחשב להתחלת הליכים או רק פניה לבי”מ? בערעור נקבע שהתחלת תהליכים מתייחס להגשת בקשה בי”מ, כי רק בי”מ בעל סמכות להחזיר ילד. אין משמעות לזמן הידיעה של ההורה הנחטף כי הדאגה היא לשלום הילד.

 

תנאי ההשתלבות: פס”ד לוקאץ נ’ לוקאץ – האב חטף את בנו מרומניה נדד ובסוף גר בניר עציון. קבלו אותם יפה. הילד למוד עברית והשתתף בפעילויות. ביה”מ קבע: אין מקום לקבוע עדיין שהילד השתלב. הוא עושה הכל כדי להשתלב הוא מכין עצמו לכך הוא רוצה אך לדעתי מדובר בתהליך שטרם הושלם. השתלבות מספקת לתיק משמורת אך לא להתקיימות החריג.– פרשנות מצומצמת. נטל ההוכחה על ההורה הטוען לחריג.

גם בחו”ל פרשו את ההשתלבות בצורה מצומצמת. פס”ד קנון נ קנון באנגליה– ילדה נולדה בארה”ב לאב אמריקאי ואם אירית. כשהייתה בת 4 האם חטפה אותה לאירלנד. האב איתר אותם והגיש בקשה לפי האג באירלנד. האם החזירה את הילדה לארה”ב. האם חטפה שוב לאגליה החליפה שמות והצליחה להימנע מגילוי 4 שנים. 12 חדשים התקיימו. מחלוקת בשאת ההשתלבות. דעה אחת: התאקלמות- לא רק פיזית אלא גם רגשי המתייחס לתחושה של קביעות וודאות במקום. דעה אחרת: (באה לביטוי באוסטרליה) שהתאקלמות=פיזית. בקנון באנגליה בערכאה ראשונה הש’ בניגוד לפזיקה האנגלית הקודמת אימץ את הגישה האוסטרלית לפיה הייתה השתלבות. בערעור נקבע שיש לחשב גם לפי ההשתלבות הרגשית, וכי בד”כ כשהם מתחבאים לא מתקיים הרכיב הרגשי אך כיוון שחיו באופן רגיל, נקבע שהייתה השתלבות.

בקנון נ’ קנון נשאלת שאלה– האם כשמתקיים חריג יש שיקול דעת לביה”מ להחזיר את הילד בכ”ז? הטוענים שיש לביה”מ סמכות להחזיר את הילד למרות החריג סומכים על סע’ 18:

אין בהוראות פרק זה כדי להגביל את סמכותה של רשות שיפוטית או מנהלית לצוות על החזרת הילד בכל עת שהיא.

רוב המחברים כולל דו”ח פררברה סוברים שסע’ 18 לא מתייחס לאמנה, אלא לדין פנימי. בקנון נקבע שהסע’ מתייחס להחזרה על פי האמנה. כלומר: יש סמכות לביה”מ להחליט ככל העולה על רוחו והדבר מקבל את תוקף האמנה. החשיבות לגבי מקור הסמכות: לפי הדין הפנימי בד”כ קובעת טובת הילד, בעוד שבאמנה טובת הילד הפרטי נזנחת לטובת הילדים בכלל. בקנון בניגוד למהות האמנה הועדפה טובת הילדה הפרטית.

חריג סעיף 13

על אף האמור בסעיף הקודם (12 רישא), אין הרשות השיפוטית או המנהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי –

(א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או

(ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.

הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.

בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד.

חריג א מחולק ל3 חלופות: (א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן (מראש– על פי הפסיקה) או השלים (בדיעבד- לפי הפסיקה) עמן לאחר מעשה

הוכחת הסכמה תלויה בעובדות. מה היא השלמה?

אלון בפס”ד ליבוביץ ‘יש לשאול: האם התנהגותו של ההרה הנחטף מתיישבת עם כוונתו לעמוד על זכויותיו באשר להשבת הילד למקום מגוריו הרגיל באופן מיידי, או שמא הנסיבות והתנהגותו מלמדות על השלמה”. השלמה אינה על משמורת, אלא על קבלת הילד בחזרה באופן מיידי על פי אמנת האג.

2 סוגי השלמה: אקטיבית ופאסיבית. האקטיבית מתחלקת בפס”ד גבאי ל: השלמה אקטיבית מפורשת. -חתימה על הסכם עם החוטף וכד’, והשלמה אקטיבית לא מפורשת: התנהגויות מהן ניתן להסיק שהצד משלים להשארות הילד במדינה לשם נחטף. בימ נ’ אמ האב הנחטף שכר דירה קרוב לדירת האם כדי להיות קרוב אליהם.

השאלה שתמיד תעלה היא אם המעשים מעידים על השלמה או על אכפתיות לילד וכד’.

בפס”ד ליבוביץ– זוג ישראלי נסעו ב86 לארה”ב הילד נולד שם. האב נסע הרבה לעסקים גם בישראל. באחת המקרים שהאב היה בארץ האם באה עם הילד לארץ שלא בהסכמת האב והגישה בקשה למשמורת במחוזי. האב ביקש ברבני שלום בית. בקשת האב לא התקבלה והיא בקשה גירושין. נכנסו למשא ומתן על הגירושין. במשך 10 חדשים לא דובר על החזרת הילד לארה”ב. אחרי 10 חדשים האב ביקש להשיבו על פי האג. האם טענה להשלמה והמחוזי לא קיבל את זה למרות שהאב דן במשמורת בארץ משמע שהניח שהילד לפחות לזמן הדיון על המשמורת יישאר בארץ, כיוון שהאב לא ידע על אמנת האג (בתחילת תחולת האמנה). העליון דחה את טיעון האב כי ההיגיון אומר שהיה עליו לטעון כנגד הפרת זכויותיו.

בדגן נ’ דגן – האם הביאה את הילד לביקור בישראל ולא החזירה אותו. במשא ומתן טלפוני עלתה השאלה אם הילד יחזור לארה”ב או לא. היא טענה שעצם הדיון מהווה השלמה. העליון הפך את הדין ופסק שאין השלמה כדעת האב. אין די בכך שהאב לא זעק ולא איים בשיחות להחזרת הקטין לאלתר. העליון חשב שאם נפסוק דבר שפוגע באחד הצדדים עקב משא ומתן נמצאנו מונעים משא ומתן.

מסתבר שהאם ניסתה לגרום לו לומר דברים מהם משמע שהוא מוותר, אך סובייקטיבית הוא לא וויתר.

תנאי נוסף בדגן – אם ההורה החוטף סבור כי הצד השני לא וויתר על זכותו להחזרה המיידית הוא לא יוכל לטעון להשלמה.- מצמצם את עניין ההשלמה.

462552\04 פרשת פרגוואי: כשהאב הגיע לישראל האם בקשה להתגרש. יומיים אחרי שיחת מו”מ עם האם על מזונות וכו’ חזר לחו”ל מוקדם מתוכניתו. שבוע אחרי הפגישה הגיש בקשה לפי האג. גייפמן קיבל את הטענה על השלמה, כי לא אמר מילה על החזרת הילדים ועזב לפרגוואי ועוד מוקדם משתכנן. בערעור במחוזי נפסק לפי האם לעניין מקום המגורים הרגיל (בישראל), אך גם התקבל הערעור לעניין השלמה, בהסתמכות על שפעל בזריזות ושמעשיו לא היו חד משמעיים.

ימ’ נ’ אמ’– הרוב במחוזי קבע שמקום המגורים רגיל היה באנגליה. ובניגוד למקרה פרגוואי- אם יש השלמה אין חובה להחזיר. מיד אחרי סירוב האם לחזור האב ערך מו”מ ולא דובר על הילדים, ההנחה הייתה שיישארו בישראל. האב שכר דירה קרוב לדירת האם במגמה שכשיגיע לארץ יהיה קרוב אליהם. כשהיה פיצוץ הגיש בקשה והאם התגוננה בטענה שהסכים והטענה התקבלה.

דרורי במחוזי מטיל ספק בצורך של ידיעה על ההשלמה של החוטף מצד הנחטף.

חריג: סע’ 13 ב’ נטען הכי הרבה:

(ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.

לחלק הבא שהוא המשך סע’ 13 ב נהוג לקרוא: ס’ 13 ב סיפא:

הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.

בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד.

13 ב רישא:

בתי המשפט מפרשים את החריג בצורה מצומצמת מאוד, וברור שהנזק צריך להיות ממשי. פרשנות מרחיבה מנוגדת למטרת האמנה. דו”ח פרי וורה אומר שפרשנות מרחיבה של סע’ זה ירוקן אותה מתוכן.

לדעת המרצה: לעיתים פורש הסע’ בצורה מצומצמת מדי. הפרשנות:

1. דרישת ראיות ברורות מאוד.

2. כשמדובר בנזק פסיכולוגי עליו להיות מעל ומעבר לנזק הפסיכולוגי הרגיל של מעבר ממדינה למדינה.

3. אם הילד יעמוד במצב בלתי נסבל (אפילו אם אין הוכחה לנזק פיזי או פסיכולוגי).

פס”ד c נ c– אם חטפה מאוסטרליה לאנגליה. טענה שהחזרתו בלעדיה תגרום לו נזק. טענתה נדחתה.

בפס”ד סקוטי: מקמילן: האם חטפה את הילד מהאב אלכוהוליסט וחולה נפש.

בפס”ד b נ k היו כמה ילדים והגדולים התנגדו לחזור. לגביהם קבע ביה”מ שמתקיים חריג התנגדות הילד ונקבע שהחזרת הקטנים בלי הגדולים תגרום נזק. יש שאומרים שבגל הקטנים לא נקשיב לגדולים.

בארה”ב: אם טענה שהחזרתם בלעדיה יפגע בהם ושרוצה לחזור אך יש סכנת אלימות כלפיה. עוד אמרה שסכנת אלימות כלפיה היא סכנה לילדים. נקבע שזה נזק עקיף לילדים ושעל הרשויות לטפל באלימות.

בפס”ד רור נ’ רור פסקו להחזיר את הילד לאבא למרות שהאב התעלל באם. נקבע שיש לסמוך על רשויות מדינת המקור להגן על האם. הייתה חו”ד פסיכולוגית שהאיום יפגע בהורות האם. העליון דחה את הטיעון כדי שלא לעקר את האמנה. עוד טענה שהאב לא יכול לטפל בילדה בת שנה וביה”מ דחה את הטיעון. ויצאו מתוך הנחה שהיא כן תחזור עם הילדה. יחד ע זאת נקבעו תנאים שאינם רשומים באמנה להורה הנחטף- האב התחייב לספק לאם מגורים נפרדים ממנו ושלא יתקרב לילדה בלי צו בי”מ באנגליה. האב נדרש להפקיד מראש כסף שיהווה שכ”ד לחדשים הראשונים. בסוף האב ויתר.

לטענת המרצה רור נ רור מעודד אלימות.

פס”ד משק- הייתה אלימות של האב והאם קבלה צו האוסר על האב להתקרב. נקבעה משמורת משותפת על הילדים כי האב היה מסוכן רק לאם.

 

תמ”ש 96\58309 נקבע שהאב היה אלים פיזית ונפשית כלפי האם. נקבע שהוא לא יציב רגשית ושהוא קשה. האם הביאה את הילדים לישראל. האב הגיש בקשה לפי האג. האם טענה חריק 13 ב. נקבע כי הילדים אוהבים את האב ומתגעגעים ולא מפחדים ממנו למרות כעסו. ושהדיון על התנהגות האב רלוונטי למשמורת ולא להחזרת הילדים. העירו שמקרה זה פחות מסובך מרור נ’ רור ובכ”ז נקבעו תנאים שהבעל יפקיד כסף שיכסה את הוצאות האם בצרפת.

בפס”ד בלונדים נ בלונדים מארה”ב – אב הפעיל אלימות קשה כלפי האם שנצפתה על ידי הילדים. ביה”מ קיבל את  טענת חריג 13 ב בטענה שאם יחזרו למקום שראו את האלימות זה יפגע בהם באופן ישיר.

 

בפס”ד די’ נ דר’– משפחה חרדית מצרפת. הגיעו לארץ לזמן קצר ועברו לניו יורק. האב חטף 2מתוך 5 הבנות לצרפת וחזר לניו יורק. האם חטפה מניו יורק את כל הבנות לישראל (למרות שהיו לאב זכויות ביקור). הבנות לא התאקלמו בניו יורק ונקבע שסע’ 13ב מתקיים כי יש חשש חמור לנזק אם יוחזרו. במקרה זה היה גם נזק פיזי של עניות– לא היה להם כסף בארה”ב.

המחוזי חילק בין מקרה זה לרור נ רור וקבע שכשמדובר בנזק ישיר לא צריך להגיע לסף נזק כל כך גבוה.

מצב בלתי נסבל: לא בכל חוסר יכולת של ההורה לפרנס יחשב מצב בלתי נסבל.

בתמ”ש 43220\03 נקבע שיש להחזיר את הילד לארה”ב למרות שלאם אין ויזה לעבוד בארה”ב, אך קבע כי על האב להפקיד 6000 דולר כדי שעד שיהיה משפט בארה”ב הילד יתקיים ממשהו. האב לא הפקיד את הכסף והאם ערערה ובקשה לבטל את צוו ההחזרה.

הערעור: ע”מ 04\1382 הבעיה: גם לאב לא הייתה אשרה בארה”ב, לכן לא יכול היה לשכור דירה. האם בקשה לבטל את הצו כי התנאים לא התקבלו וביה”מ קבע: האמנה מחייבת החזרה מיידית ואם האב לא הצליח תוך חצי שנה לקיים את התנאים, כנראה שלא יצליח בקרוב וההחזרה אינה עוד החזרה מידית ובוטלה ההחלטה הקודמת.

סע’ 13 א השלמה לאחר מתן פס”ד.

רק’ נ’ חק’ זוג ערבי עברו לארה”ב. האם חטפה את הילדים לישראל. האם בקשה לבטל את הקביעה לגבי הבנות כי האב לאחר שביה”מ פסק להחזיר לו את הילדים לקח רק את הילד. טיעונה התקבל.

פס”ד די’ נ’ דר’– בנות נחטפו מארה”ב לישראל. האב פנה לבי”מ וביקש שיוכל לבקרן. הוא קיבל אישור ולא ניצלו. האם טענה להשלמה. למרות שנקט אמצעים לדרישת הבנות בחזרה הטעון התקבל.

 

חריג 13 ב סיפא – חריג התנגדות הילד.

הרשות השיפוטית או המנהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.

בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמנהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד.

 672\06 פלוני נ’ פלונית- נאמר שחריגי 13 ב הם 2 חריגים נפרדים.

כיצד יודעים אם הילד מתנגד? דרך 1 – על ידי עובד סוציאלי. דרך 2 – שמיעת הילד על ידי השופט.

בתקנה 295ט פסקה ה (תקנה מסדר דין אזרחי מופיע בספר לדיני משפחה עמ’ 59) –

היה הילד בגיל וברמת בגרות שמן הראוי להביא מחשבון את השקפותיו לא יחליט ביה”מ בתביעה לפני שישמע אותו אלא”כ לא ראה ביה”מ צורך בכך מטעמים מיוחדים שירשמו.

סע’ 12 של אמנת האו”ם (עמ’ 21) – נחתמה ב 89. ישראל אישרה אותה ב1991. היא חתומה על ידי כל מדינות העולם חוץ מ2. ארה”ב וסומליה. היא באה להגן על זכויות קטינים. היא לא נחקקה בחקיקה פנימית כמו אמנת האג, אך יש חזקה שבי”מ יפרש חוק פנימי בהתאם לאמנות.

סע’ 12 לאמנת האו”מ מדבר על זכות השתתפות הילד בהחלטות הנוגעות בו. הזכות מאפשרת לילד או לאדם מטעמו. עובד סוציאלי לא מייצג את הילד. הזכות לכיבוד רצונותיו – זכות להחלטה עצמית – זכות שמשקל ראוי יינתן לדעותיו. השאלה: מה המידה שחריג ב13 ב סיפא תואם את סע’ 12 של אמנת או”ם.

על פניו נראה שהסעיפים משלימים זה את זו למרות שאמנת האג הקדים את הסכם האו”ם אך בפרוטוקולים של אמנת האג ברור שהסיבה לנתינת משקל לדעת הילד נובעת מחשש לשמה הטוב של האמנה שעלול להיפגע אם יפעלו בכוח כנגד ילד שרצונו שונה.

האם פרשנות ביה”מ ראויה שתעמוד בקנה אחד עם הסכם האו”מ שישראל חתומה עליו?

שתקנה 295ט לסד”א קובעת שעל השופט לשמוע את הילד אלא אם יש טעמים מיוחדים. נראה שהיא עולה בקנה אחד עם אמנת האו”ם. בפועל הדבר לא פשוט.

פס”ד גונזברג 28\97- 2 בנות בגילאי 8 ו 12 נחטפו על די אימן מאיטליה לישראל. היא החביאה אותן הרבה זמן. האם טענה שהבנות מתנגדות לשוב. היא דרשה שבי”מ ישמע אותן. ביה”מ סירב. הנימוקים:

א הראיות הספיקו כדי לקבוע שאין טעם לשמען וכי די בראיות כדי לקבוע שסירוב הבנות לא הוכח.

ב: ילד נחטף תלוי בחוטפו והוא כשטוף מוח לכן אין טעם לשמוע אותו.

ג מפגש עם שופט עלול להזיק להן כי הן במצב של חרדה.

בעמ 672\06 פלוני נ’ פלונית: בדואי שהחתן עם נוצריה מאיטליה. למד שם רפואה וחזרו לארץ ל 4-5 שנים. האם לא החזירה את הילדים אחרי חופשה. בי”מ באיטליה סירב להחזירם. כי הילדים זקוקים לאמא האב אמר שהילדים בקשו לחזור לישראל וחטף אותם. ביה”מ בארץ אמר שאפי’ שזו חטיפה חוזרת יש להשמע לבי”מ באיטליה וזו נקראת חטיפה אלא אם כן יש חריג. האב טען לחריג התנגדות הילדים. בערכאה ראשונה התיק נקרא פר’ נ’ תאע’אסולין קבע שאין צורך לשמוע את הילדים כי אין בידי בה”מ כלים לעמידה על רצון הילדים מאשר מאמצאות המומחית ושמא יגרם נזק יתר על התועלת.

האם ערערה וקבלו את דעתה (ע”מ 151\1005 פר’ נ’ תאע’). נקבע שרצונותיהם לא גוברים על מטרת האמנה. האב ערער לעליון. העליון דחה את הערעור כי חשבו שההתנגדות שלהם לא הייתה אמיתית. פרוקצ’יה: דרישת ביה”מ מהם שינקטו עמדה עלולה להזיק יותר. והעיקר: ספק רב מה ניתן היה למצות משמיעתם כיוון שהמשפחה המורחבת הפעילה עליהם לחץ.

רובינשטיין: ככלל- יש מקום לשמוע את הילד ולתת משקל לעמדתו, אבל תיק זה שונה מתיקי משמורת (אולי כי אמנת האג היא עזרה ראשונה), וכן בעבר כששמע את הילד לא היה לפני ביה”מ חומר מסוג שמונח כעת. במקרה זה לא נותרו הילדים ללא שדעתם הגיע לבי”מ– על ידי אנשי המקצוע.

המרצה: יש לדון מה זה טעמים מיוחדים. בכל מקרה של חטיפה יש לחץ וכן חו”ד מומחית. כמו כן וודאי שיש מקום לכלי מקצוע, אך שמיעת השופט צריכה לבוא בנוסף. רובינשטיין התייחס בנה על המומחית שטענה שרצונם לא היה אוטנטי בעוד שבערכה הראשונה אסולין קבע שיש סתירה בעדותה. טענת שטיפת מוח– לא נראית. כמו כן, המומחית לא התייחסה בחו”ד לנימוקי הילדים לאי הרצון לחזור ובמיוחד עם ‘מומחית’ כזו ראוי כן לשמוע את הילדים.

אין– לא באמנת האום ולא אמנת האג התייחסות לגיל מסוים ממנו חובה לשמוע את דעתו והדבר משתנה בין השופטים.

בעדן נ’ עדן נאמר שניתן לשמוע אפילו ילדים קטנים אך ילד בן 5 אינו בוגר דיו.

בפס”ד של פורת נאמר: אפי’ אם לא מתייחסים לדעתם יש חשיבות לשמיעה, שהילדים ידעו שהשופט אינו מפלצת.

במשפט הישראלי- מגיל 10 ישנה כבר התייחסות לדעת הילדים.

פס”ד בעניין האיטלקי בע”מ 672\06 פלוני נ’ פלונית ביה”מ מוצא דרכים שלא לשמוע ולא להתחשב בדעתה של ילדה בת 12.

עניין שני ב13 ב סיפה: איכות ההתנגדות: הש’ פוקצ’יה בפס”ד האיטלקי: 3 מרכיבים לחריג:

א. גיל ורמת בגרות ב. רצון עצמאי. ג. הרצון צריך להיות בעל עוצמה משמעותית מנימוקים כבדי משקל.

ראוס נ’ לביא– ילד שנולד בארה”ב לפרופסורית. בעלה לא היה יהודי. הנישואין התמוטטו. נקבעה משמורת לאם ולאב. הילד איים להתאבד כי לא הסתדר עם האב. ביה”מ לא קיבל את ערעור האם על המשמורת המשותפת והיא חטפה אותו. האם טענה שני חריגים: א רצון הילד. ב חשש חמור לנזק. ביה”מ לא קיבל את טענת רצון הילד וטען שהייתה הסתה של האם שגרמה לניקור הורי, ויוצא שהרצון אינו עצמאי! פורת שפסק כך, ידוע כסובר שיש דבר שנקרא תסמונת הורית. את החריג השני כן קבלו.

החריג האחרון: סעיף 20

ניתן לסרב להחזיר את הילד על פי הוראות סעיף 12 אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות יסוד.

הסע’ נכנס כפשרה בין המדינות שרצו להכניס חריג כללי של תקנת הציבור.

בצרפת נקבע שלא מחזירים ילד במקרה שמדינת המקור לא תיתן להורה החוטף להגר עם הילד כי זה פוגע בחופש התנועה של ההורה החוטף. אח”כ חזרו בהם מהקביעה גם כי זה פוגע במטרת האמנה וגם כי הגיעו למסקנה שזו אינה פגיעה בתנועה.

בפס”ד מספרד שהגיע לבג”צ תור סיני– האב הגיש בקשה לפי האג בספרד. האם טענה ל2 חריגים:

ל13ב– שיגרם לילדה נזק לחזור לארץ בלי האם. וכן את סע’ 20 – שהחזרת הילדה יפגע בזכויות יסוד של הילדה ושלה. היא טענה שבארץ היא תהיה מוכרזת כמורדת בבית הדין הרבני ושלפי הדין העברי לאישה שמורדת אסור להיות בקשר עם ילדיה (טענת שקר). דוד שלה היה הקונסול הישראלי בספרד נתן חו”ד שנתנה חיזוק לשקר. הביאו פסיקה של רבנים שחושפים את השקר, אך ביה”מ לא הפך את הקביעה.

האב פנה לבג”צ וביקש שיפעלו להחזרת הילדה. בג”צ מתח ביקורת על הקונסול אך קבע כי הרשויות של המדינה עשו כל שביכולתם לפעול. נקבע שם שאם הטיעונים לגבי הדין הישראלי היו נכונים, זה כן היה במקום להפעיל את סע’ 20.

ב’ נ’ ב’ – החזרת הילד אינה פוגעת בחירות ובזכות יסוד של האם לגור באיזה מדינה שתרצה.

פ’ נ’ פ’– ילד נחטף מזימבבווה. האם החוטפת טענה לחריג ס’ 20 כי זימבבווה אינה מכבדת זכויות אדם ומפלה נגד נשים ויהודים. נקבע שחריג 20 הוא קיצוני, וכי העובדה שמדינה חתומה על האמנה אין כשלעצמה שוללת את האפשרות שתחול סע’ 20, אבל יש בה כדי להגיד כי מכבדים שם זכויות אדם לפחות ברמה מינימאלית. הטוען לסע’20 צריך להראות שינוי במצב השורה במדינה מאז אושררה כניסת האמנה. כיוון שלא הוכח שינוי לא התקבלת הטענה.

בדגן נ’ דגן האם טענה שקיים סע’ 20 משום שתחילה הרשויות מנעו ממנה אשרת כניסה לארה”ב להשתתף בהליכים. ביה”מ אמר שאם לא תקבל ויזה יחול סע’ 20.

פס”ד ספומפרג לוי- שוויליאם יש יותר מחריג 1 שיכול לחול ויש ספק אם חלים ניתן לצרפם יחד!

סע’ 15:

הרשויות השיפוטיות או המנהליות של מדינה מתקשרת רשאיות, לפני הוצאת צו להחזרת הילד, לדרוש שהמבקש ישיג, מרשויות המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד, החלטה או קביעה אחרת שהרחקתו או אי החזרתו נעשתה שלא כדין כמשמעותן בסעיף 3 לאמנה, במידה שניתן להשיג החלטה או קביעה כאמור באותה מדינה. הרשויות המרכזיות של המדינות המתקשרות יסייעו עד כמה שאפשר למבקשים להשיג החלטה או קביעה כאמור.

בקשת הצהרה מרשויות המשפט של מדינת המקור לפיה ההרחקה הייתה שלא כדין הישראלי.

בג”צ 1480\01 : גם בי”ד רבני יכול לתת הצהרה. אם ילד נחטף לישראל הדין הוא בבי”מ לענ”מ.

סעיף 16

משנתקבלה הודעה על הרחקה או החזרה, של ילד, שלא כדין, כמשמעותן בסעיף 3, לא יחליטו הרשויות השיפוטיות או המנהליות של המדינה המתקשרת, שאליה הורחק הילד, או שבה הוא נמצא בעקבות אי החזרתו, לגופן של זכויות המשמורת, עד אשר ייקבע שאין להחזיר את הילד על פי אמנה זו או אם לא הוגשה בקשה על פי אמנה זו תוך זמן סביר לאחר קבלת ההודעה.

ברגע שההורה הנחטף הגיש בקשה לפי האג, אסור למדינת המקלט לדון במשמורת הילד. הדבר חל גם לגבי הרבני. בסע’ 2 לחוק כתוב כי החוק גובר על כל דין, ובית הדין הרבני כפוף לאמנה.

הגירה

מה בין חטיפה להגירה:

הגשת בקשה להגירה היא הדרך החוקית לפעול כשהורה מעוניין להעתיק את מקום מגוריו של ילדו. יש חוברת שנקראת: “מדריך למניעת חטיפה” שפורסם על ידי ועדת האג. שניים מהנושאים בחוברת הם א. הוצאת צו עיכוב מהארץ ב. אם יש למדינה מדיניות נוקשה בעניין הגירה זה עלול לעודד חטיפה. גם חטיפה וגם הגירה עוסקים בזכויות הילד. קיים הבדל מהותי בהתייחסות לילד בשני התחומים:

בחטיפה– ביהמ”ש אינו קובע בטובתו של הילד הספציפי (חסרון של האמנה).

בהגירה– ההחלטה האם לתת אישור להגר עם הילד מבוססת על טובת הילד הספציפי.

בתיקי הגירה ביהמ”ש צריך לבדוק באופן קפדני בסיוע מומחים את היתרונות והחסרונות בכל מקרה. החיסרון – אין וודאות גורפת לעניין הגירה.

איך ביהמ”ש קובע האם לתת להורה המשמורן להגר: ההכרעה לפי הרע במיעוטו (לילד).

 3 אופציות להחלטת ביהמ”ש:

1. להתיר את ההגירה– המשמעות לילד- ניתוק\צמצום קשר עם ההורה הלא משמורן.

2. לא להתיר את ההגירה ולהעביר את המשמורת להורה הלא משמורן- המשמעות- צמצום הקשר עם ההורה שהיה הורה משמורן.

3. לא לאשר את ההגירה, ההורה מוותר על הרעיון והכול נשאר על כנו– מבחינת הילד זו נראית האופציה הטובה ביותר. אך התסכול של ההורה המנוע מהגשמת רצונו קריירה, זוגיות חדשה, עלולה להשפיע על הילד בדרך ישירה או עקיפה.

השיקולים העיקריים להחלטת ביהמ”ש:

1. מסוגלות הורית של שני ההורים.

2. תנאים במדינה החדשה ומסוגלות הילדים להיקלט שם– יש לבדוק אם באמת המדינה החדשה יכולה לתת קרקע טובה לילד (כלכלה, מוסדות חינוך, שפה).

3. תחושת הנטישה– הילד עלול להרגיש ננטש אם הורה מהגר בלעדיו.

עניין זה מופיע בפס”ד בע”מ פלוני נ’ פלונית. וכן בפס”ד תמ”ש 01\85795– בשני המקרים המומחית אמרה שאם האם נוסעת בלי הילדים הם ירגישו שהיא נטשה אותם, במיוחד שהיה אח מהמשפחה החדשה של האם שהוא כן נוסע.

באופציה שהילדים נוסעים וההורה נשאר אין תחושת נטישה משום שהם אלו שנוסעים.

4. יכולת הסובייקטיבית והאובייקטיבית לשמור על קשר עם האב– תלוי במצב הכלכלי של ההורה משום שמחייבים אתו על הטיסות של הילדים וכן על הטיסות ההורה האחר שרוצה.

5. רצון הקטין– אם הילד מספיק גדול להביע דעתו, האם הוא באמת רוצה לנסוע או להישאר.

 שהשאלה הקריטית- האם החלשת הקשר עם ההורה ותוצאות המעבר יגרמו יותר נזק לילד מאשר הנזק שיגרם משינוי במשמורת (הרע במיעוטו).

סיבות למניעת הגירה: אם המניעים הם הפחתת קשר של הורה וילדיו מההורה האחר ביה”מ יפסול זאת.

תמ”ש 03\45482- אם מגרמניה שהתחתנה עם ישראלי. לא דיברה עברית ולא היו לה פה חברים. רצתה לחזור לגרמניה עם הילד. ביהמ”ש הסכים אך עם חשש שלא תעודד את הקשר של הילד עם האב, לכן קבע אישור הגירה לשנה שאחריה ימדדו את הדבר מחדש. אם בסוף השנה האם לא רוצה להחזיר את הילד לביקורת- ישנה בעיה – מהו מקום מגוריו הרגיל של הילד.

פס”ד רע”א 00\4575- ילד בן 3. האם רצתה להגיע לאנגליה כי שבן זוגה החדש גר באנגליה. ביהמ”ש נתן היתר ובמחוזי הפכו את ההחלטה. הסיבה: האם לא הצדיקה בצורה מספקת את הצורך להגר לאנגליה ולכן יש להעביר את המשמורת לאב. האם פנתה לעליון ודורנר קבעה שיש לאשר את ההגירה.

שני החידושים בפס”ד של דורנר הם:

1. אין צורך להראות סיבה טובה להגירה. בוחנים את טובת הילד ולא את איכות ומהות הגירה.

2. אין נטל הוכחה על ההורה המבקש להגר. אחרי פס”ד זה חלה נסיגה מהגישה של דורנר:

ע”מ 04\1152– קבע שאין לאשר את ההגירה כי לא הוכח טעם ממשי להצדיק אותה. באותו מקרה המומחית קבעה שיש העדפה קלה להגירה מפני הישארות בארץ עם האב.

04\9358- קנדית שרצתה להגר עם הבנות לארה”ב- העליון חזר לגישה של דורנר.

כיום: אם לאם מניעים טהורים ואין בעייתיות מבחינתו של הילד למעבר- ביהמ”ש ייתן אישור להגירה.

 

רצון הקטין:

ביהמ”ש תמיד מצהיר שיש לייחס משקל לעמדתו. בפועל זה לא תמיד קורה. לעיתים מדובר בילד קטן וכן משום שבמס’ פס”ד הילדים ביקשו לא לנקוט עמדה. (פס”ד 06\27 וכן פס”ד 04\9358), וביהמ”ש קיבל את רצונם ולא הזמין אותם להישמע.

ב 04\1152 הבנות זומנו והשופטים התרשמו שיש לבנות קשרים משפחתיים וחברתיים בישראל וכי ניתוק קשרים אלו ייפגע בטובתם. וזו אחת הסיבות שקבעו בפס”ד זה שאין לאשר את ההגירה.

בעליון החלטתה נהפכה- הזמינו חוות דעת מעודכנת מהמומחית, שלה הן סיפרו על המפגש עם השופטים שגרם למתח בין האחיות- האחות הגדולה חששה שההחלטה נפלה על סמך דבריה וכעסה על האחות הקטנה ששתקה. השופטת בעליון קבעה שנראה שבמקרה זה היה צריך לכבד את החלטתן שלא להשמע.

 

חשיבות חוות דעת של מומחים:

דורנר בפס”ד 00\4575– מדגישה את חשיבות חוות דעת המומחית. מקבלים את חוות דעת המומחה אלא אם קיימים טעמים נכבדים המצדיקים סטייה מההמלצה.

בפס”ד על האם הקנדית– העליון העדיף את הדעה של המומחית על דעת השופטים במחוזי כי אמרו שיש לה כלים מקצועיים.

מחלוקות בדעות בספרות הפסיכולוגית בנושא ההגירה:

1. הדבר הכי חשוב לילד אחרי גירושין הוא קשר הדוק בתדירות גבוהה עם ההורה הלא משמורן- לא מתירה הגירה.

2. אושרו והצלחתו של הילד קשורה בעיקר במצב הנפשי של ההורה המשמורן- מתירה הגירה.

כולם מסכימים שיש בעיה כשמדובר בילדים קטנים משום שלא יכולים לשמר את הדמות של האב בדמיון.

תומכי הדעה השנייה לא טוענים שקשר עם האב לא חשוב, אלא שמה שחשוב הוא לא תדירות הקשר אלא איכות הקשר- חופשת קיץ עדיפה על פני קשר יומי גם לילד וגם לאב.

 

סמכות לדון בהגירה:

בג”צ 03\2898– מקרה שהאם הקנדית רצתה להגר לארה”ב. הסכם גירושין אושר על ידי בית הדין הרבני. הוסכם שהבנות יהיו במשמורת אימם. ושמחלוקות בין הצדדים לדוג’ לגבי חינוך הילדים ובריאותם ידונו בביה”ד הרבני. כשהאם פגשה בעל החדש ורצתה להגר לארה”ב, הבנות הגישו תביעה להגירה בביהמ”ש לענייני משפחה. האב הגיש תביעה לביה”ד הרבני לקבל משמורת על הבנות- וטען שאין לביהמ”ש לענייני משפחה סמכות, כי יש סמכות נמשכת לביה”ד הרבני מכוח הסכם הגירושין. האם פנתה לבג”צ ובג”צ קבע: יש סמכות לביהמ”ש לענייני משפחה ונתנו 2 סיבות:

1. הסעיף בהסכם גירושין של הסמכות הנמשכת לא חל על נושא הגירה, אלא על נושאים חינוך וכד’.

2. ואפילו אם חל גם על הגירה, הסכם הגירושין לא מחייב את הבנות.

דוגמה ל2 טיעונים: בעניין מקום מגורים רגיל:2\ 3 גישות.

אכיפת זכויות ביקור: האמנה דנה גם בזכויות ביקור.

סעיף 1 ב – יעד שני של האמנה:

(ב) להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות.

הדבר חשוב בין להורה שלא זוכה בילד ובין לילד.

סע’ 21

בקשה לעשיית סידורים כדי לארגן או כדי להבטיח את הפעלתן היעילה של זכויות ביקור, יכול שתוגש לרשויות המרכזיות של המדינות המתקשרות כדרך שמגישים בקשה להחזרת ילד.

על הרשויות המרכזיות מוטלים החיובים בדבר שיתוף פעולה המפורטים בסעיף 7, על מנת לקדם ניצול, בדרכי שלום, של זכויות ביקור ולקיים כל תנאי שהפעלת זכויות אלה כפופות לו. הרשויות המרכזיות ינקטו צעדים, ככל שניתן, להסרת כל מכשול להפעלת זכויות אלה.

הרשויות המרכזיות רשאיות, במישרין או באמצעות גורמי ביניים, ליזום או לסייע בנקיטת הליכים, במטרה לארגן זכויות אלה או להגן עליהן, ולהבטיח כי התנאים שאותן זכויות כפופות להם – יכובדו.

משמעות הסעיף הוא פרוצדוראלי. יש הבדל מהותי בין שפת ס’ 12 ל21 (זכויות ביקור). החזרת הילד ננקטת בלשון נחרצת, בעוד שזכות הביקור מוזכרת בצורה רפויה עד שאפילו אינה פונה לבית המשפט.

תקנות סד”א מס’ 295 כא

על תביעה לאכיפת זכות ביקור לגבי ילד הנמצא בישראל יחולו ההוראות החלות על תביעה להחזרת ילד בשינויים המחויבים לפי העניין.

בניגוד לתקנות בסע’ 21 המילה אכיפה לא מופיעה.

ת”מ 8979\00 ישראלית קבלה אישור הגירה מארה”ב לישראל עם הילדים. לאב הייתה משמורת חוקית (אפוטרופסות על החלטות עקרוניות על הילד) משותפת, וזכויות ביקור. האם מנעה מהאב לראות את הילדים. האב הגיש בקשה לבי”מ בארץ לפי סע’ 21 של האמנה וביקש לאכוף את זכויות הביקור. הש’ צילה צפת דחתה את הבקשה וקבעה שסע’ 21 אינו מנגנון אכיפה. עוד אמרה שהעובדה שבתקנות רשום אכיפה, אין בזה כדי לשנות את משמעות החוק. המשמעות: על האב לבקש זכויות ביקור, ולא אכיפת זכויות ביקור. מאידך אמרה שניתן להגיש לביה”מ תביעה על פי האמנה בתנאים פרוצדוראליים מקלים, אך הוסיפה שאין מנוס מלהידרש לטובת הקטינים על פי החוק הישראלי הרואה את טובת הילד כעיקרון על (בניגוד לאמריקאי), כמובן תוך מתן משקל לפסק הדין מארה”ב במטרה להבטיח את זכויות המשמורת והביקור על פי המדינה המתקשרת ביעילות.– נותנים משקל לפס”ד זר אך לא אוכפים. הדרך הנכונה- בקשה לזכויות ביקור על פי הדין בארץ.

סעד החזרת הילד הוא עזרה ראשונה ולכן פחות משנה טובת הילד. זכויות ביקור לטווח ארוך וביה”מ רוצה לפסוק לפי הדין בישראל.

אמנת האג מ1996 חדשה שישראל עדיין לא חתומה עליה. על פי אמנה זו יש אכיפה אוטומטית של זכויות ביקור במדינות החתומות על האמנה.

צפת  קבעה: סע’ 21 של האמנה חל רק כאשר התנאים של החלת האמנה בסע’ 4 של האמנה מתקיימים:

האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16.

על פניו סע’ 4 כולל גם ילד שמקום המגורים הרגיל שלו נמצא בישראל וההורה בישראל מונע את זכויותיו של ההורה הזר. צפת הבינה הפוך ואמרה שבמקרה ספציפי זה התנאי בסע’ 4 מתקיים כי הפרת זכויות הביקור הייתה זמן קצר אחרי שהילד הגיע לישראל ולכן ניתן לומר שמקום המגורים הרגיל היה בארה”ב והאמנה חלה, אך אם מקום המגורים הרגיל היה בישראל לא הייתה חלה (נראה שטעתה).

תמ”ש 8110\02– ההורה הלא משמורן עבר לחו”ל ובהסכם גירושין הילד נוסע לעיתים להורה בחו”ל. האב המשמורן לא רצה לשלוח את הילד לאם והיא ניסתה לאכוף זאת על סמך סע1 21. ביה”מ קבע שלא נכון להשתמש ב21 כיוון שמדובר על פס”ד משמורת ישראלי ולא ב”ל ולכן אמנת האג לא שייכת כאן. האמנה דברה על נתינת חיזוק לפס”ד זר.

 

סעדים פליליים:

חוק העושין סע’ 373 קובע עברה של הוצאת קטין שלא מלאו לו 16 שנים ממשמורתו של אפוטרופוס ללא הסכמת האפוטרופוס. הוצאת אדם מעבר לגבולות המדינה ללא הסכמתו או של המורשה בחוק להסכים בשבילו זו עברה פלילית. העונש- 20 שנה.

במקרים נדירים מגישים כת”א על חטיפת ילד וקיימת הנחיה של הפרקלטות מ95 שלא להגיש כת”א נגד הורים חוטפים אלא אם נסיבות החטיפה היו יוצאות דופן כגון עם אלימות\העברה בחשאי בין מספר מדינות או עבירות חוזרות.

פס”ד 42273\99 זמ נ רמפ: האב הגיש בקשה לפי האג באוסטרליה וקיבל את הילד. אחר כך ביקש תביעה נזיקית על הפרת חובה חקוקה – סע’ 373 שלחוק העונשין. – סע’ 373 בא לא רק לעקור חטיפות והעלמה של בני אנוש שיש בה משום פגיעה בחירות כתופעה חברתית בלתי רצויה, אלא גם להגן ולהבטיח את האינטרס של המשמש כאפוטרופוס שלא לפגוע באפוטרופסותו על ידי הוצאתו של הנתון לאפוטרופסותו. חזקה היא שהפרתה של החובה הקבועה בה (שלא לחטוף) מקנה זכות תביעה נזיקית.

עיכוב יציאה מהארץ:

בד”כ משתמשים כשהורה אחד חושש שהשני יחטוף את הילד מהארץ.

הדבר יוצרים סכסוך. פעמים רבות אחרי חטיפה מוצאים צו איסור יציאה כדי למנוע חטיפה חוזרת.

יש בלבול בפסיקה לגבי מקור הסמכות לצו כזה לגבי קטין ולגבי התנאים. בפסיקה יש 3 הסברים:

א על פי תקנות סד”א. ב סע’ 68 של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות– סמכות לנקוט באמצעים זמניים שנראים לו לשמירת עניינו של קטין – פס”ד תמש 27371\06 ג זכותו של הורה לבקש צו עיכוב לגבי בנו נשאבת מזכותו כאפוטרופוס לקטין ע”פ ס’ 15 לחוק הכשרות המשפטית – בש”א 12421\03.

יש הבדל בין התנאים למתן צו עיכוב על פי סד”א לבין חוק הכשרות:

  1. ע”פ סד”א- יש להביא בטחונות. לפי חוק הכשרות – לא צריך.
  2.  לפי סד”א מדובר בסעד זמני במסגרת הליך עיקרי לכן תמיד חובה להגיש תביעה עיקרית. -בד”כ תביעה למשמורת או לשמירת זכויות וחובות של הורה כאפוטופוס לקטין. הש’ גרניתבש”א 18478\03 – השופט דרש בקשת תביעה עיקרית, שאל”כ רק 7 ימים מעכב מיציאה מהארץ.
  3. לפי חוק הכשרות: טובת הילד קובעת. לפי סד”א יש עוד שיקולים.

נראה שכדאי לבקש לפי חוק הכשרות.