הביאס קורפוס – לפני אמנת האג – החזרת ילדים חטופים

הביאס קורפוס

1 .טרם חקיקתו של חוק אמנת האג )החזרת ילדים חטופים(, תשנ”א1991- והצטרפותה של ישראל בשנת 1991 לקבוצת המדינות החתומות על האמנה, טופלו מקרי החטיפה במשפט הישראלי על ידי שני מקורות משפטיים בסיסיים: המקור האחד הוא חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות, תשכ”ב1962- כחלק ממאבקי משמורת בין הורים על בסיס עקרון טובת הילד )ראה הפרק השני לחוק ובעיקר סעיף 25)א(( וסמכויותיו של בית המשפט לנקיטת אמצעים זמניים או קבועים לשם הגנה על

אינטרס של קטין )סעיף 68 לחוק(. המקור השני והדומיננטי לטיפול במקרי חטיפות היה צווי הביאס קורפוס כפי שפותחו בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. 2 .גם כיום, לאחר חקיקת חוק אמנת האג יש מקום להלכות שנקבעו במסגרת הדיונים בהליכי הביאס קורפוס הן במקרה שבו האמנה אינה חלה על מקרה מסוים )כגון מקרה שהילד נחטף למדינה שאינה חתומה על האמנה, או כאשר הילד מעל גיל 16(, הן במקרה שבו בוחר ההורה הנחטף )כאשר הילד נחטף מישראל לחו”ל( שלא לנקוט הליך על פי האמנה, אלא הליך למתן צו הביאס קורפוס. 3 .צו הביאס קורפוס הוא צו שבית המשפט הגבוה לצדק רשאי להוציא כדי לשחרר אדם מכליאה בלתי חוקית. מקור הצו במשפט המקובל האנגלי, וניתן להפנותו נגד יחידים או נגד השלטון. ההליך נפתח בפניית העציר, או אדם אחר מטעמו, אל בג”ץ. אם קיים יסוד סביר לחשש שהמבקש אכן מוחזק במעצר בלתי חוקי, מוציא בית המשפט צו המופנה אל הכולא. הצו דורש שהמשיב יראה טעם מדוע לא יביא את “גופו” של העציר כדי שישוחרר. מכאן שמו של הצו, שפירושו בלטינית “הביאו את הגוף”.

א. מבוא

פרק זה יעסוק במקרה הספציפי של צו הביאס קורפוס כפי שפותח על ידי בג”ץ עקב חטיפת ילד, כלומר הוצאתו על ידי הורה אחד ממשמורתו החוקית של ההורה האחר, או ממשמורתם המשותפת

של שני ההורים, והעברתו אל מדינה אחרת. 4 .עםחקיקתחוקביתהמשפטלעניינימשפחה,תשנ”ה1995- הוקנו סמכויות הטיפול בצווי הביאס קורפוס במקרי חטיפת ילדים לבית המשפט לענייני משפחה. אמנם, לא נשללה בחוק מפורשות סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק להעניק צווים במקרי חטיפות, אך מאחר שהוענקה סמכות לבית המשפט לענייני משפחה לטפל בסעדים להחזרת קטין חטוף, הרי שאין בג”ץ נזקק למתן סעדים שעה שאלו יכולים להינתן על ידי ערכאה מוסמכת אחרת )בנושא זה נרחיב בהמשך(. 5 .במסגרת הפרק שלהלן נעסוק בהלכות שפותחו בבג”ץ תוך התייחסות לכך כי כיום בית המשפט לענייני משפחה, אשר ידון במקרים של חטיפות ילדים שאינן נשלטות על ידי אמנת האג, אמור להחיל את אותם קריטריונים ואותן הלכות שנקבעו והוחלו בבית המשפט העליון בשבתו כבג”ץ בעתירות לצווי הביאס קורפוס. 6 .פרק זה יחולק לשניים: בחלק הראשון תובא סקירה מקיפה של הסוגיה; בחלק השני יוצגו פסקי הדין המרכזיים המהווים תקדימים והלכות מנחות בהליכי “הביאס קורפוס” המתייחסים לעתירות להחזרת ילדים חטופים.

ב. הסמכות כללי

סעיף 15 ד)1( לחוק-יסוד: השפיטה מסמיך את בית המשפט העליון בשבתו כבג”ץ )בית משפט גבוה לצדק ( “לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין”.

הוראה זו היא שהעניקה סמכות שיפוט לבג”ץ לדון בעתירות שעניינן חטיפת ילדים.

התרופה הבג”צית הייתה תרופה של “עזרה ראשונה”, תרופה שבשיקול דעת. ההליך הבג”צי לא נועד לפתור את בעיית המשמורת אלא להחזיר את המצב לקדמותו.

הכלל הוא שבקשה להחזרת קטין חטוף בהליך של הביאס קורפוס נחשבת כבקשה לקבלת סעד מידי של “כיבוי שרפות” )בדומה להליך על פי אמנת האג(, כך שהדיון בו הנו דיון מקדים להליך של קביעת משמורת גופא, ומטרתו – החזרת המצב לקדמותו על מנת ששאלת המשמורת עצמה תוכל להיות נידונה

בבית המשפט המוסמך, במדינה שממנה נחטף הקטין. רק אם תידחה הבקשה לסעד יימשך הדיון בערכאות

המשפטיות המוסמכות במדינה שאליה נחטף הקטין.

מתי מדובר בחטיפה

סמכותו של בג”ץ מכוח הסעיף קמה רק מקום שאכן מדובר בחטיפה. העברת הילד תיחשב לחטיפה רק כאשר ההורה המעביר לקח את הקטין ללא זכות והוציאו ממשמורת שהיה בה נתון כדין.

ישנם שלושה מצבים שבהם הרחקת ילד ממדינה למדינה מקיימת את דרישת התנאי המקדמי של התערבות בג”ץ במסגרת הליך של הביאס קורפוס:

א. מתקיימת הפרה של פסק משמורת של בית משפט זר, מוסמך:

הנשיא זמורה בפרשת אמאדו מציין כי סעד מסוג הביאס קורפוס מתאים מקום שכבר ניתן פסק דין בעניין המשמורת, והחטיפה היא בניגוד לאותו פסק דין. מקום שעדיין אין הכרעה בשאלת המשמורת, יש לפנות לבית המשפט המוסמך לדון בשאלה

זו, ולא לבג”ץ. ב. מתקיימת הפרה של הסכם משמורת שנחתם בין ההורים: בבג”ץ פלוני היה מדובר בהסכם גירושין בין ההורים, תושבי

ארצות-הברית, שקבע משמורת משותפת של הילדים והחזקתם אצל האם, כאשר האב זכאי לביקורים. האם הביאה את הילדים לישראל, והאב עתר להחזרתם לארצות-הברית. בית המשפט קבע כי בהתנהגות האם יש משום הפרה של הסכם תקף המזכה את

האב בסעד המבוקש. ג. מתקיימת הפרה של חוק פוזיטיבי או טבעי של המדינה

שממנה נחטף הילד: בפרשת ינסן-זהר קבע הנשיא לנדוי כי חטיפת הילד מנורבגיה לישראל עומדת בניגוד לזכות ההורים

לאפוטרופסות משותפת על ילדיהם, לפי סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האשה, תשי”א1951- וסעיפים 15 ,14 ו18- לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב1962-. ובאמצעות הפעלת חזקת שוויון הדינים נקבע כי החטיפה מפרה את החוק הפוזיטיבי

של המדינה שממנה נחטף הילד. למעשה, דן בג”ץ כמעט בכל עתירה למתן סעד של הביאס

קורפוס המוגשת אליו. בפסק הדין בפרשת ינסן-זהר הנ”ל ציין השופט בייסקי כי לעתים די בעצם מעשה החטיפה והוצאת הילד ממשמורת משותפת של שני ההורים, כדי שיפתחו בפני העותר שערי בג”ץ, כאשר השאלה אם מעשה חטיפה זה אכן היה הפרה של פסק משמורת, הסכם משמורת או חוק המדינה, הנה שאלה

המתבררת לגופה בהליך עצמו. מתי אין מדובר בחטיפה

מקום שלא ברור שההורה שנטל את הקטין עשה כן ללא זכות, או לא ברור שהמשמורת שבה נמצא הקטין ושממנה נלקח היא משמורת חוקית, הרי ששאלת זכותו של ההורה שנטל את הקטין לעשות כן שנויה במחלוקת ורצינית. במקרה כזה מסור לבג”ץ שיקול דעת שלא ליתן את הסעד הנדרש, אלא להעביר הדיון בשאלת המשמורת לגופה לערכאה המשפטית המוסמכת בישראל.

המחלוקת תיחשב רצינית במקרים דוגמת אלו שלהלן: א .פסק הדין הזר בעניין המשמורת ניתן בחוסר סמכות או ללא קיום הכללים הדיוניים או ללא בירור לגופו של ענין. בפרשת ינסן-זהר הנ”ל קבע הנשיא לנדוי כי לצו דחוף של בית המשפט הזר להחזרת הילד החטוף, שניתן במעמד צד אחד וללא דיון לגופו של עניין בשאלת טובת הילד, “אין לייחס משקל רב”. בפרשת רייך נדחתה העתירה, בין היתר לאור היותו של פסק המשמורת הזר פסק דין שניתן במעמד צד אחד ללא שנעשה ניסיון רציני לאתר את האב ולאפשר קבלת תגובתו. בפרשת בכר ניתן לפסקי הדין הזרים משקל אפסי, כיוון שהם ניתנו ללא שקוים בירור ענייני ומהותי בשאלת טובתו של הילד. בפרשת שמש קבע בית המשפט כי אין לתת משקל לפסק הדין הזר, שכן ההליכים התנהלו במעמד צד אחד וללא ייצוג ראוי

לאם. עם זאת לא כל הוכחה בדבר היעדר דיון הוגן ומלא בטובת הילד הייתה עילה לשלילת הסעד, כך למשל בפסק דין רייך החליט

בית המשפט כי יש לכבד את פסק הדין הזר אף שניתן בהיעדר האב, בשל התנהגות האב שזנח את הערעור שהגיש על אותו פסק דין. גם בפסק דין דיפה ניתן משקל לפסק דין זר שניתן במעמד צד אחד, שכן היעדרותו של האב נבעה מכך שהסתיר

את כתובתו לאחר שחטף את הילד. ב .קיים בסיס בתום לב לטענה כי הוצאת הקטין מהמשמורת שבה היה נתון נעשתה בהסכמת ההורה בעל המשמורת. בשאלה זו חשיבות מכרעת למהות ההסכמה מקום שנטילת הילד הייתה בראשיתה בהסכמת ההורה העותר, אלא שהוא הסכים רק לביקור או לטיול, ולא לשינוי סדרי המשמורת. הסכמתו הראשונית אינה מהווה מחסום בפני עתירה לבג”ץ. ג .כאשר קיימת מחלוקת בין ההורים בשאלה היכן יקבעו את חייהם. סייג זה שימש בעיקר הורים אשר טענו כי שהותם בחו”ל הייתה מוגבלת וקצובה בזמן שלאחריה התכוונו הם לחזור חזרה לישראל, ופעולת ה”חטיפה” הייתה ביצוע ההסכמה הראשונית לחזרה לארץ. טענה זו נתקבלה, ובג”ץ שלל את הסעד המבוקש בבג”ץ בולשטיין ובבג”ץ אברבוך, שבו ניתן משקל לכך שמקום מושבה של המשפחה ומרכז חייה היה בישראל, ונקבע כי “אין לעודד, דווקא מטעמי צדק וסדר ציבורי טוב, הפיכת סדר החיים של התא המשפחתי על פיו מצד הורה המחליט במפתיע לא לחזור למקום מושבו”. ד .כאשרמהתנהגותההורהעולהכיהסכיםלהחזקתההורה החוטף בילד. כך למשל שלל בית המשפט את הסעד הנדרש על ידי אב אשר זנח ערעור שהגיש על פסק דין שקבע את משמורת הילד להורה האחר, או כאשר במשך תקופה ארוכה לא טען ההורה העותר כנגד החזקת משנהו בילד )פסק דין רייך, שבו קבע השופט ויתקון כי:

“אין להשתמש בסמכות זו אלא במקרה של חטיפה ממש… לא ידוע לי אף מקרה של שימוש בסמכותנו

כאשר הילד היה נמצא במשך תקופה ניכרת בידי ההורה שבסוף הביאו לישראל, וההורה האחר לא הגיש מיד משפט בחוץ לארץ…”.

שונה המצב כאשר ברור מהתנהגות העותר כי לא הסכים להחזקתו של ההורה האחר בילד. כך למשל בבג”ץ לנדרר אבחן השופט י’ כהן את העניין שלפניו מנסיבותיו של פסק דין אליאס וקבע כי האב, הגם שהסכים בשעת הפירוד להחזקתה של האם בילדים, פנה זמן קצר לאחר הפירוד לערכאה המשפטית המוסמכת )הזרה( בשאלת ההחזקה, ובכך הביע התנגדותו

להמשך המצב. האם סיכול זכויות ביקור נחשב כחטיפה?

עד כה עסקנו במקרים שבהם נחטף ילד ממשמורתו החוקית )המשותפת או הבלעדית( של הורה, אולם בג”ץ הרחיב את גבולות התערבותו גם למקרים שבהם ההורה העותר לסעד של החזרת הילד, אינו ההורה המשמורן, אלא ההורה בעל זכויות הביקור, הטוען כי העברת הילד ממקום מגוריו הרגיל פגעה בזכויות

הביקור שלו. הלכה זו נקבעה בפסק הדין בעניין בכר הנ”ל ובבג”ץ גולדשטיין

ואושרה בד”נ גולדשטיין. ג. הבקשה ודרך הגשתה

הבקשה לצו הביאס קורפוס הייתה מוגשת כאמור לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. המבקש הוא בדרך כלל ההורה שבמשמורתו החוקית היה הילד לפני החטיפה )או כאמור לעיל, ההורה אשר טוען לסיכולה של זכות מגע שהייתה לו עם הילד עקב החטיפה(, והמשיב הוא ההורה החוטף, אשר נדרש להראות טעם מדוע לא יחזיר את הילד למשמורתו של ההורה שממנו נחטף, או מדוע לא יחזיר הילד למקום מגוריו

הקודם לצורך מימושם של הסדרי ביקור שנקבעו להורה האחר. ההליך בעניין הביאס קורפוס בניגוד לפסק משמורת רגיל של בית המשפט )האזרחי או הדתי( הוא הליך זמני. הוא אינו הליך של קבע, והוא אינו הליך שמיועד לדון בשאלת המשמורת. מדובר

ב”דרך מקוצרת ודחופה”, שנועדה להשיב על השאלה המצומצמת אם יש להשיב את הילד למשמורתו של ההורה שממנו נחטף.

ההחלטה היא זמנית במובן שגם אם לא ניתן הסעד, עדיין המבקש יכול לפנות לבית המשפט בבקשה לקיים את זכות המשמורת שלו. השופט ברק מציין בבג”ץ קבלי כי במובן מסוים, “החלטת בג”ץ היא בעלת אופי ‘טאקטי’ בלבד”, והיא נועדה לקבוע אך אם התובע בבית המשפט המוסמך יהיה ההורה החוטף )אם העתירה תתקבל(, או שהתובע יהיה ההורה שהקטין נחטף

מחזקתו )אם העתירה תידחה(. עם זאת ברור שלקביעת בג”ץ יש השפעה ניכרת על התוצאה

הסופית של המקרה, שכן השאלה באיזו מדינה תידון שאלת המשמורת, וכמה זמן יעבור עד אז )זמן קריטי, שבו הילד שנחטף נקלט בסביבתו החדשה(, היא שאלה בעלת השלכות משמעותיות

על הכרעת הערכאה הדנה בשאלת המשמורת. כפי שיובהר בהמשך פרק זה, כיום מסורה ככל הנראה

הסמכות לדון בעתירה לסעד מסוג הביאס קורפוס לבית המשפט לענייני משפחה. הגשת עתירה כנ”ל מחייבת הגשת תובענה נפרדת על פי החוק והתקנות תוך שימת לב לכך כי החלת עקרונות ההליך הבג”צי על תובענה זו מחייבת דיון מקוצר ויעיל,

כראוי להליך שעניינו הגשת “עזרה ראשונה” דחופה.

ד. השיקולים הנדרשים בהליך

שיקולים להענקת הסעד

לכאורה, אם הוכח שלעותר זכות יש להעניק לו את הסעד המבוקש ולצוות על החזרת הילד למשמורתו החוקית. הטעמים העומדים ביסוד גישה זו הם אלה:

א. מקום שהחטיפה עומדת בניגוד לפסק דין זר על בית המשפט לכבד את הפסק הזר ולאכוף את הקבוע בו.

השופט ד’ לוין מונה בבג”ץ קוטיינה את המטרות העומדות ביסוד נטיית בתי המשפט הישראליים לכבד פסקי דין זרים:

)1( השאיפה למנוע פתיחה מחדש של סכסוך שכבר הוכרע )2( הרצון לעשות צדק עם הצד שזכה במשפט

)3( המגמה לטפח יחסי גומלין של עזרה הדדית עם מערכות משפט זרות

השופטת בן – עתו מסכמת בבג ” ץ סלייח את ” הכללים המקובלים על הכל” לעניין זה: המגמה של כיבוד פסקי דין זרים ומניעת ישראל מלהפוך למקום מקלט לחוטפים, כאשר כנגד כללים אלו מצויים הסייגים כשפסק הדין הזר אינו ראוי לכיבוד בשל טעמים הנוגעים במהותו או בהליך שבו הושג, וכאשר אכיפת

פסק הדין תביא לפגיעה בטובת הילד. השופט ברנזון קובע בבג”ץ שטיינברג את העיקרון הכללי שלפיו

משקיים פסק דין זר לעניין המשמורת שניתן בסמכות, יוחזר הילד לארץ שממנה נחטף, אלא אם יש הצדקה מיוחדת מבחינת טובת הילד המחייבת לנהוג אחרת.

וכך גם בבג”ץ ליפובסקי חזר השופט ברנזון על השקפתו זו, כשהוא מציין, כי:

“שופטים… בבית משפט זה, מתוך יחס של כבוד לפסקי דין של בתי משפט זרים מוסמכים… רואים עצמם מצווים בדרך כלל לקיימם”.

דעתו של השופט ברנזון משקפת את העמדה המתונה, המקובלת. לצדה קיימות עמדות קיצוניות יותר של שופטים אחרים.

בין השופטים הסבורים שיש לתת משקל מכריע לעקרון טובת הילד, גם על חשבון העיקרון של כיבוד פסקי דין זרים, בולטים דבריו של השופט בכור בפרשת סלייח, אשר מצהיר כי הוא מוכן למחול על כבודו של בית המשפט, ובלבד שלא ייפגעו שלומם ובריאות נפשם של ילדים.

השופט קיסטר קובע בבג”ץ פלונית:

“כאשר בית המשפט חייב לפסוק לפי עקרון טובת הילד, אין לו ללכת באופן עיוור אחרי פסקי דין זרים שניתנו בגדר סמכותם… כאשר השקול המכריע הוא טובת הילד, אין מקום לשיקול אחר, ועל כן אין חיוב

לכבד פסקי דין זרים”.

גישה דומה נקט השופט ח’ כהן בבג”ץ לורינץ, אשר העדיף, למען מימוש עקרון טובת הילד, למחול על כבודם של בתי המשפט, ולהביא לתוצאה של אי-ביצוע פסק דין.

מנגד ניצבת עמדתו של השופט ויתקון, בדעת מיעוט בפרשת לנדרר, אשר סבר כי חטיפה הנעשית בניגוד להוראת פסק דין זר מצדיקה התערבות מידית של בג”ץ והחזרת הילד להורה ממנו

נחטף. בד”נ גולדשטיין מביע השופט עציוני, בדעת מיעוט, גישה דומה

בקבעו כי לא רק טובת הילד צריכה להכריע במקרי חטיפה, אלא גם העיקרון של “כיבוד חוקי ארצות ידידותיות”.

בבג”ץ דואר נקבע:

“אין להעלות על הדעת כי אחד ההורים יחטוף ילד… ויוציאו אל מחוץ לגבולות המדינה, ללא ידיעת בן הזוג השני, וללא הסכמתו, ולאחר מכן יביא את שאלת המשמורת בילד לדיון במקום שאליו נחטף הקטין על

ידו”.

ב. הענקת סעד תעודד מעשי חטיפה בעתיד, תהפוך את ישראל למדינת מקלט לחוטפים ותביא למצב שההורה החוטא יצא בו נשכר מהתנהגותו.

בעניין שטיינברג מעניק השופט ברנזון לעותר את הסעד המבוקש ומדגיש את “אלמנט ההתרעה” שבמטרת ההליך:

“ישראל אינה ארץ מקלט לחוטפי ילדים ולילדים חטופים המובאים אליה שלא בדרך הרגילה, החוקית, ובית המשפט לא יעודד מעשה המבוסס על מחשבה או

אפשרות כזו”. בפרשת לנדרר מציין השופט ויתקון )בדעת מיעוט(:

“אם נהיה מוכנים לראות בטענות שנטענו… יסוד מספיק להפנות את העותרת לבית המשפט המוסמך, חוששני שכך יהיה הדין כמעט בכל המקרים של חטיפות ילדים, ובמקום להרתיע חוטפים-בכוח, ניתן

להם עידוד”.

השיקול לאי-הענקת סעד כללי

גם אם מוכח כי בוצעה חטיפה, לבג”ץ שיקול דעת שלא ליתן את הסעד המבוקש ולסרב להורות על ההחזרה אם הוכח בפניו כי הענקת הסעד עלולה לפגוע בטובת הילד.

ההנחה העומדת בבסיס סייג זה לחובת ההחזרה, היא זו:

“קטין אינו אובייקט במחלוקת המשפטית בין הוריו, אלא הוא עצמו בעל זכות כלפי שני הוריו גם יחד, ואין להכריע במשמורתו מבלי לקחת בחשבון את טובתו”.

ובהמשך:

“יש באימוצו של כלל זה משום הכרעה ערכית מודעת המעמידה את טובתו של הקטין כשיקול-על, והמוכנה לשם הגשמתו של שיקול זה לשלם מחיר כבד”.

גם השופט אלון קובע בפרשת ינסן-זהר:

“הדבר הקובע והמכריע בפרשת הורים וילדים, היא זכותו וטובתו של הקטין, ולא הרצון להעניש את ההורה שעשה מעשה בניגוד לחוק או לפצות את אותו

הורה שלגביו הופרה זכות החזקתו שעל פי החוק”. טובת הילד בהקשר מצומצם – דרישה לנזק ממשי

הבדיקה של טובת הילד בעתירות לצו הביאס קורפוס היא בדיקה מצומצמת, המתמקדת רק בשאלה אם טובת הילד היא להעניק את הסעד מבחינת מקום הדיון המשפטי בעניינו, ולא

מבחינת קביעת המשמורת גופא. טובת הילד העשויה להכריע נגד הוצאת הילד מרשות הורהו

החוטף והשארתו במדינה שאליה נחטף, הנה טובתו במובן של “מניעת נזק ממשי”, קרי אין מדובר בבחינת השאלה הרגילה במשפטי משמורת אצל מי מהוריו תיקבע משמורתו, אלא אם

החזרת הילד למדינה שממנה נחטף היא, ורק היא, תפגע בטובתו. ומהו אותו “נזק ממשי”?

הנזק הממשי הברור מתקיים במקרה שמוכח שהחזרת הילד להורה העותר משמעותה החזרתו להורה שיש פגם במסוגלותו לגדל את הילד )הורה אלים, חולה נפש, אינו מסוגל לטפל בילד וכיו”ב(. הנזק הממשי הקשה יותר להכרעה הוא זה אשר מתבסס על הטענה שהילד הספיק להיקלט ולהכות שורשים במדינה, כך

שעקירתו מכאן תפגע בטובתו. ישנם פרמטרים אחדים המשפיעים על ההכרעה שלפיה עקירת

הילד מסביבתו הנוכחית תפגע בטובתו ותגרום לו “נזק ממשי”: א . גיל הילד: ככל שהילד גדול יותר, מודע לסביבתו ובעל יכולת לפתח קשרים עם הסביבה, כך רב הסיכון שעקירתו תגרום לנזק, ולהפך: כך למשל קבע כבוד השופט בייסקי בפרשת ינסן- זהר כי יש להחזיר ילד למקום שממנו נחטף, שכן מדובר בילד בן שנה וחצי בלבד, אשר לא סביר כי היה יכול לקשור קשרים משמעותיים ולהשתלב בסביבתו החדשה. ב .תכונותיו ו/או רגישויותיו המיוחדים של הקטין המסוים: בבג”ץ פלוני מתלבט השופט בייסקי אם להחזיר ילדים שנחטפו על ידי אמם מארצות-הברית לישראל ונעזר בתסקיר סעד ובחוות דעת פסיכולוגית על מנת ללמוד על מצבם הנפשי של הילדים לאחר הטלטולים הפיזיים והנפשיים שעברו. מצב הילדים הוא שמכריע את הכף כנגד הענקת הסעד על אף ההסתייגות מדרך פעולתה של האם. ג .השתלבות הילד במדינה החדשה: האם הפכה מדינה זו ל”מרכז חייו”, כאשר במסגרת שיקול זה יש מקום לבחון את שאלת גילו של הילד, את אורך התקופה שבה הוא שהה עם ההורה החוטף במדינה ואת פעילויותיו בפועל, דהיינו קשרים שקשר עם המשפחה, עם החברה, הקהילה, שכנים, מורים, חברים וכיו”ב. ד .הענקתחינוךיהודילילדיהודי:ההנחההיאכיטובתילד יהודי שיגדל בישראל ויקבל חינוך יהודי וישראלי . עם זאת יש לזכור כי אין זה שיקול מכריע, והשופט בייסקי מדגיש בפרשת ינסן-זהר כי הנחה זו נדחית מפני שיקולים אחרים, כגון חזקת הגיל הרך, המחייבת החזרת ילד לאמו הגם שהיא חיה בחו”ל, וקיים ספק באשר לנאמנותה לדת היהודית שאותה קיבלה על עצמה עם נישואיה לאב.

כך גם השופט ברנזון מציין בפסק דין שטיינברג:

“אכן, כולנו משתוקקים לראות את פזורי ישראל מתקבצים בארץ ישראל וחיים בה בשלום ושלווה וילדיהם מתחנכים ברוח ישראל ונעשים מעורים בחיי העם ותרבותו. אך… ישראל אינה ארץ מקלט לחוטפי

ילדים”.

באופן דומה, בפסק דין אליאס, קובע בית המשפט, לעניין רצונו של האב שהילדים יגדלו כיהודים בישראל, כי “ארץ ישראל לעלייה ניתנה, ולא לבריחה אליה מאימת דין”.

חזקת הגיל הרך סעיף 25 סיפה לחוק הכשרות קובע, כי:

“ילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת”.

בפרשת ינסן-זהר נזקקו הנשיא לנדוי והשופט בייסקי לחזקת הגיל הרך כשיקול המצדיק החזרתו של הילד שנחטף על ידי האב לאמו החיה בנורבגיה. בית המשפט מציין כי הבדיקה צריכה להתמקד בטובת הילד כיום, כאשר חזקת הגיל הרך רלוונטית, ולא בשאלה מה תגרום לו ההחלטה בעתיד, כשכבר לא תחול חזקת

הגיל הרך. מספיק שכיום מדובר בילד קטן הצריך את אמו לידו. רצונו של הילד

בבג”ץ פלונית פסק בית המשפט העליון כי אין פועלים בניגוד לרצון הילדים בגיל 11-10, אלא אם כן בית המשפט מוצא שיש צורך להצילם מסכנה חינוכית האורבת להם.

לעניין הגיל שניתן להתחשב בו בדעתו של הקטין נפסק בפרשת

צוקרמן:

“כבר נפסק לא אחת כי רצונו של ילד שהוא למעלה מבן 10 הוא שיקול רציני ולעיתים מכריע לענין מקום החזקתו”.

בתמ”ש פלונית, אשר עסק בחטיפת ילד יהודי מצ’כיה לישראל, נתן בית המשפט משקל רב לרצונו של קטין בן 11, בעל בשלות

לגבש עמדה, וקבע כי אין לקבוע כללים נוקשים בשאלת גיל של קטין שבו יש ליתן משקל לרצונו, והדבר תלוי בגורמים ובנסיבות של כל מקרה ומקרה. בית המשפט נעזר בפסיכולוג בשאלה אם

הילד בשל דיו לגבש עמדה, ואף קיבל את הילד לשיחה בלשכתו.

ה. צו הביאס קורפוס וחוק אמנת האג

כללי

באוקטובר 1980 נחתמה בהאג האמנה בדבר היבטים אזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים )”האמנה”(, אשר מרבית הוראותיה הוכנסו לדין הפנימי של מדינת ישראל באמצעות חוק

אמנת האג )החזרת ילדים חטופים(, תשנ”א1991-. מטרת האמנה הנה להעניק לצדדים מכשיר יעיל להחזרת ילדים חטופים למדינה שממנה נחטפו – שבה יתקיים דיון לגוף

עניינם. בספר זה יוחד פרק נפרד לעקרונות האמנה והשימוש בה,

ומטרתו של פרק משנה זה הוא לבדוק את הקשר בין הסעד הבג”צי של הביאס קורפוס לבין הסעד על פי האמנה.

קיום מקביל לשני הסעדים

היה ניתן לחשוב כי הסעד החדש )והיעיל( של אמנת האג מבטל מכללא את הסעד ה”ותיק” של בג”ץ, לפחות במקרים שמדובר בהם במדינות החתומות שתיהן על האמנה, והאמנה חלה על המקרה, אלא שבבג”ץ קוארט נקבע כי כשמדובר בחטיפה של ילד מישראל למדינה אחרת החתומה על האמנה, קיימות בפני ההורה הנפגע שתי בררות: האחת, היא פנייה לבית המשפט במדינה שאליה נחטף הקטין, על פי האמנה, והשנייה, פנייה לבית המשפט

בישראל בעתירה למתן צו הביאס קורפוס. יצוין כי הגם שבפסק הדין בעניין קוארט הנ”ל לא נקבע כך

מפורשות, הרי נראה כי מי שבחר בפניה לפי אמנת האג, לא יוכל, לאחר שעתירתו להחזרת הילד נדחתה, לשוב לבית המשפט בישראל ולעתור למתן צו הביאס קורפוס, שכן בית המשפט בישראל יראה בדחיית העתירה על פי האמנה קביעה פוזיטיבית שלפיה מקום הסמכות לדון בכל עניין הנוגע לילד הנו בבית

המשפט במדינה שהוא מצוי בה. ההבדל בין הסעדים

1. חוק אמנת האג חל רק כאשר שתי המדינות המעורבות במעשה החטיפה )המדינה שהייתה מקום מגוריו הרגיל של הילד עובר לחטיפה, והמדינה שאליה הורחק הילד( חתומות על האמנה ואשררו אותה בדין הפנימי שלהן. מגבלה זו אינה חלה כמובן

בעתירה למתן צו מסוג הביאס קורפוס. 2. חוק אמנת האג חל על חטיפת ילדים עד גיל 16 בלבד )סעיף

4(; גם מגבלה זו אינה קיימת בהליך הביאס קורפוס. 3. להליכים על פי האמנה יתרונות מוסדיים ודיוניים לעומת

ההליך המקביל בבג”ץ: במישור המוסדי – אמנת האג קובעת הקמתה של “רשות

מרכזית” בכל מדינה החתומה על האמנה, ועליה מוטלת החובה לפעול בדחיפות וביעילות להגשמת מטרות האמנה. מכאן, שהבוחר לפעול על פי האמנה זוכה לתמיכה מדינתית ולקשר מוסדי מאורגן עם המדינה שאליה נחטף הילד באמצעות הקשר

בין הרשויות המרכזיות המקבילות בשתי המדינות. במישור הדיוני – נקבע בחוק אמנת האג:

“הרשויות… של המדינות המתקשרות יפעלו בהליכיהן בדחיפות להחזרת הילדים”.

ולאור עיקרון כללי זה קיימות הוראות ספציפיות בעניין מהירות ההליכים )הגבלת הזמן למתן הכרעה בהליך, התקנת תקנות לקיום דיון מזורז בהליכים, לרבות בהליכי הערעור וכיו”ב(.

כן קיימים סעיפים ספציפיים בחוק המקלים על הדרישות הפרוצדורליות ועל דיני הראיות ה”רגילים” החלים בדרך כלל על תובענות בבתי המשפט בארץ.

4. כפי שנאמר לעיל, סמכות בג”ץ לדון בעתירה לצו הביאס קורפוס אינה מותנית בקיומם של צו זר או הסכם בין הצדדים. גם במקום שהופר חוק פוזיטיבי או טבעי של המדינה שממנה נחטף

הילד, ולעתים גם בעקבות עצם מעשה החטיפה, קמה הסמכות. אולם מעיון בפסיקת בג”ץ נראה שהנטייה היא להקשות על ההורה העותר מקום שאין צו זר או הסכם בין ההורים, שאז עולה

השאלה שמא יש מחלוקת כנה ורצינית בין ההורים בשאלת המשמורת. פרופ’ רוזן צבי ציין שמקום שאין צו זר או הסכם, “תולה בג”ץ את התערבותו בכך שאין מחלוקת של ממש בין הצדדים על זכות המשמורת. מצבים אלה אינם נהירים די

צורכם. בג”ץ מייחס חשיבות רבה לצו זר, הדן לגופו של עניין. לא ניתן צו זר בעל משמעות, ייטה בג”ץ ביתר קלות להתחשב

בטובת הילד וימנע מהשבתו”. לעומת זאת על פי חוק אמנת האג אין נדרש צו שיפוטי או

הסכם. די בכך שהחוק במדינה שממנה נחטף הילד מעניק “זכות משמורת” )במובנה הרחב, לרבות זכויות משמורת משותפות, זכויות ביקור וזכות לקביעה מוסכמת של מקום מגורי הילד, קרי

זכות אפוטרופסות( כדי שתקום עילה על פי החוק. 5. עקרון טובת הילד: בשאלת ההתחשבות בטובת הילד ופרשנותו של העיקרון בא

לידי ביטוי ההבדל העיקרי בין ההליך לפי חוק אמנת האג לבין ההליך בבג”ץ.

לכאורה, קיים דמיון בין שני ההליכים: בשני המקרים נקודת המוצא היא כי חטיפה הנה מעשה פסול ולא חוקי, וכי יש להרתיע את ההורה המשתמש באקט זה, לכן המטרה העומדת בפני בית המשפט בשני המקרים היא, לפחות לכאורה, זהה: קודם כול החזרת המצב לקדמותו, כאשר ההחלטה היא “כיבוי שרפה” או “עזרה ראשונה”. בטרמינולוגיה זו משתמש בית המשפט בשני סוגי ההליכים. כך בעניין פסק דין בכר )הביאס קורפוס( וכך בעניין

פסק דין טורנה )אמנת האג(. למעשה, קיים הבדל משמעותי בין ההליכים הנובע, מפרשנות

בתי המשפט את עקרון טובת הילד, ובעיקר את המעמד אשר ניתן על ידי בתי המשפט לעיקרון זה בשני סוגי ההליכים, ולהלן נעמוד על הבדל זה.

1.מעמד עקרון טובת הילד

בהליכים בצו הביאס קורפוס עקרון טובת הילד היא עקרון- על, הדוחה כל שיקול אחר: אף שבדיקת “טובת הילד” בבג”ץ היא בדיקה מצומצמת, המתמקדת במניעת נזק ממשי, הרי שבפועל, שיקול הדעת של בג”ץ הוא רחב, ובמקרים לא מעטים נדחתה עתירה לבג”ץ על אף התוצאות הבלתי צודקות כלפי ההורה העותר

בשל עקרון טובת הילד. הפרמטרים הקובעים אם יש חשש לנזק ממשי הם לאו דווקא

מצומצמים: מדובר בשיקולים נסיבתיים המשתנים לפי עובדותיו של כל מקרה. על פי מבחנים אלה, נזק ממשי עשוי להיגרם גם מקום שהטענה היחידה נוגעת להשתלבותו ולקליטתו של הילד בבית ההורה החוטף, ושעצם עקירתו משם והחזרתו למקומו

הקודם תגרום לו נזק. כך, בעניין בכר, שבו נדחתה עתירתו של אב להחזרת ילדתו

שנחטפה על ידי האם אף שנקבע כי האם פעלה תוך הפרת הסכם ואף שהאב רצה את הילדה בכנות, נקבע:

“כאשר עומד שיקול-על של טובת הקטין, כשטובתו מחייבת השארתו בידי ההורה המפר, יש לפסוק על פיה ואפילו בניגוד לפסק דין זר ואפילו יהיה הכרח לכך שחוטא ייצא נשכר מכך, אין מנוס, שכן במרכז

הסמכות ושיקול הדעת, עומד הילד”.

חוק אמנת האג שונה מהלכה זו בכך שהוא קובע חובת השבה מוחלטת, ולצדה רשימה סגורה ומצומצמת של חריגים אשר בהתקיימם פותחים הם פתח לשיקול דעתו של בית המשפט אם להורות על החזרת הילד אם לאו )כאשר הנטייה אמורה להיות לכיוון של החזרה(. חריגים אלו כאמור הנם מעטים וקיצוניים. אין חריג ה%D